Category Archives: International Law

Towards a Revitalization of Islamic International Law in a Eurocentric World

TOWARDS A REVITALIZATION OF ISLAMIC INTERNATIONAL LAW IN A EUROCENTRIC WORLD

Author : Fajri Matahati Muhammadin

 

Description 

This article brings us to a present day world where international law is dominated by a western construct achieved by nothing other than subjugation of the past and continued today with similar logic but under different narratives or ‘packaging’. Islamic international law has no more trace in actual practice, except in very small items and under negative light. This article first highlights how we got into today’s international law, on the cause and nature of this western hegemony. Then it will be highlighted what it would take to bring back Islamic international law into the heart of modern international law scholarship.

read more »

REZIM HAK ASASI MANUSIA DAN KEDAULATAN NEGARA DALAM HUKUM INTERNASIONAL

 

REZIM HAK ASASI MANUSIA DAN KEDAULATAN NEGARA DALAM HUKUM INTERNASIONAL

Oleh: Fajri Matahati Muhammadin*

Makalah disampaikan pada Kajian Saturday Forum yang diadakan oleh the Institute for the Study of Islamic Thought and Civilizations (INSISTS), Jakarta.

read more »

“KAMI BAWA KE PENGADILAN INTERNASIONAL!” Memangnya Bisa?

Assalaamu’alaykum warahmatullaahi wabarakaatuh,

 

Ucapan tanpa dasar sudah biasa muncul di media, apalagi social media. Menariknya ini kadang muncul dari orang yang mestinya kompeten di bidangnya. Yang ingin saya soroti adalah soal ancaman/usulan/klaim/sejenisnya untuk membawa sebuah masalah ke pengadilan internasional. Seringkali klaim ini adalah justru tidak ada dasarnya. Mulai dari kasus Manohara, lalu kasus Siyono, kemudian tuduhan terhadap IHH, dan baru baru ini soal tuduhan Makar.

read more »

Conference Paper: Hukum Cambuk Aceh vs Convention Against Torture

 

Assalaamu’alaykum warahmatullaahi wabarakaatuh,

Alhamdulillah paper saya berjudul “Lashing in Qanun Aceh and the Prohibition Against Torture and Cruel Treatment in the Convention Against Torture” diterima dan siap dipresentasikan di Aceh Development International Conference 2017 (IIUM, 24-26 Maret 2017).

Paper ini adalah sepotong dari penelitian yang didanai oleh Unit Penelitian dan Pengabdian Masyarakat Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada (PPM FH UGM), yang mana ini adalah penelitian tim. Saya bertindak sebagai ketua tim, lalu ada Dian Agung Wicaksono (Departmen Hukum Tata Negara), Ola Anisa Ayutama (Mahasiswa S2), dan Almonika Cindy Fatikasari (Mahasiswa S1) sebagai peneliti anggota, dengan judul asli penelitian: “Hukuman Cambuk Sebagai Implementasi Syariat Islam pada Qanun Aceh dalam Perspektif Konstitusi dan Convention Against Torture”

Berikut saya upload versi final dari paper tersebut, silahkan diklik di sini untuk versi bahasa Inggrisnya.

Alhamdulillah telah tersedia versi terjemahan bahasa Indonesia dari paper tersebut, silahkan klik di sini untuk versi bahasa Indonesianya.

[NEW EDIT !!!] Mohon juga mendownload ini : ‘Klarifikasi Catatan Tambahan Terhadap Paper Ini!’ (dokumen ini bahasa Inggris dan Indonesia), amat sangat penting sekali untuk dibaca setelah membaca papernya.

Di bawah ini saya cantumkan abstraknya :

ABSTRACT

While considered archaic to some, the Islamic Sharia applies lashing as punishment for a number of penal offences. Aceh is a special province in Indonesia with the privilege to apply some level of Islamic Sharia. Among them is to apply lashing as punishment for crimes such as fornication, gambling, consuming alcoholic beverages, and many others. Some have criticized this punishment as a violation of the prohibition against torture and cruel treatment. This article will explore the relevant sources of international law and examine whether or not such a claim is true. It will be found that the Islamic Sharia version of lashing as applied in Aceh does not violate this prohibition, except in a very narrow minded view of international law.

————————————–

Catatan: saya ucapkan banyak terima kasih kepada rekan-rekan peneliti saya, juga reviewer Dr Jaka Triyana beserta Ketua dan Sekretaris Unit PPM yang menjabat saat itu, yaitu Bapak Pitaya (almarhum) dan Ibu Agustina Merdekawati.

HUKUM INTERNASIONAL: SEBUAH PERENUNGAN DENGAN PENDEKATAN KRITIS POST-COLONIAL

Hasil gambar untuk united nonsense

 

Pendahuluan

Beberapa bulan lalu, diskusi santai semi-ilmiah dengan Dian Agung yang merupakan rekan sejawat, nyaris seumuran, dan nyaris seberat badan (saya jauh lebih kurus), membawa kesan tersendiri. Apakah betul hukum internasional adalah merupakan sebuah hukum? Bukan pertama kali saya mendiskusikan hal tersebut, tapi barangkali dengan Agung itulah saya pertama kali debat lucu lucuan tentang topik ini.

Istilah “hukum internasional” sendiri sudah masyur sekali, sehingga banyak orang akan garuk garuk kepala kalau ditanya “emang hukum internasional adalah hukum”?

John Austin pada awal tahun 1800an ber’fatwa’ bahwa “tidak ada yang namanya hukum internasional, yang ada cuma moral internasional”. Statement ini sangat diamini oleh Agung, dan jadi perenungan wajib di bab awal kelas hukum internasional untuk pengantar terhadap konsep hukum internasional sendiri. Biasanya, diskusi di kelas akan membawa pada kesimpulan bahwa pendapat Austin ini adalah pendapat zamannya. Belum lihat Perserikatan Bangsa Bangsa (PBB) dia, menurut sebagian mahasiswa. Hukum internasional adalah ‘rezim hukum sui generis’, menurut sebagian lainnya.

Menarik pada tahun 2015 saat kami di Departmen Hukum Internasional merapatkan soal ujian tengah semester. Soal “Bagaimana pendapat anda tentang argument Austin bahwa tidak ada hukum internasional” muncul dalam pertimbangan, dan akhirnya ditolak. Sebagian dari kami menolak Karena soal ini sudah pernah dikeluarkan, tapi penolakan Prof Sigit Riyanto (sekarang dekan fakultas hukum UGM) sangat menarik. Pendapat Austin, menurut beliau, mungkin menarik hanya dalam tinjauan sejarah saja, tapi sudah tidak relevan lagi untuk ditekankan sebegitunya sampai dikeluarkan dalam ujian.

Pendapat saya bagaimana?

John Austin berpendapat demikian karena pandangan hukumnya adalah positivisme. Beliau melihat bahwa tidak mungkin ada yang namanya hukum tanpa sebuah sosok daulat yang menjadi penguasa. Apa urusannya penguasa kok bisa punya hak untuk ngatur ngatur? Dari mana sih hukum punya kekuatan untuk mengikat kita?

Kami di fakultas hukum menjalani satu semester pertama dengan mata kuliah antara lain Ilmu Negara, yang buanyak sekali menjelaskan justifikasi kenapa pemerintah punya hak untuk mengatur kita.  Banyak sekali lah teorinya untuk menjelaskan sumber kekuasaan pemerintah untuk memerintah subjek hukumnya. Dalam pengantar ilmu hukum juga kami pelajari tentang hukum positif, dan bagaimana kewenangan pembuat hukum itu esensial sekali dalam otoritas produk hukumnya.

Satu semester kami digembleng dengan itu. Lalu jika kita di semester dua, mengambil hukum internasional yang tidak memiliki sosok pemerintah (PBB pun bukan pemerintah), masa kita tidak mempertanyakan keabsahannya sebagai hukum? Bagi saya, pertanyaan ini tetap sah dan justru sangat fundamental sekali. Tapi barangkali tempatnya bukan di mata kuliah hukum internasional, karena mungkin terlalu berat diskursusnya untuk mahasiswa semester dua.

Belajar hukum internasional akan membuat kita mengerenyitkan dahi jika dihadapkan dengan kasus-kasus konkrit. Makin tampak teori teori dengan seenaknya berubah dan memiliki pengecualian seiring dengan peristiwa-peristiwa yang terjadi. Siapa yang salah: cara beroperasi tatanan dunia? Atau cara kita memahami hukum internasional?

 

Perkembangan Hukum Internasional Modern: Peran Eropa

Ubi societas ibi ius (di mana ada masyarakat di situ ada ubi), ini sebuah slogan yang semua anak hukum pasti hafal. Ketika ada unit sosial terbentuk, hukum pasti ada. Ketika antar unit sosial mulai saling berinteraksi, ada juga hukum yang mengaturnya. Makin lama unit sosial dan politik makin besar dan kompleks maka mulailah ada cikal bakal hukum internasional. Di Romawi kuno misalnya ada Jus Gentium yaitu hukum antar bangsa. Di millennium pertama setelah masehi, sebagai salah satu cabang ilmu fiqih ada fiqih al-siyaar yaitu hukum interaksi negara Islam dengan negara lain.

Dalam bukunya Pengantar Hukum Internasional, Prof Sugeng Istanto mengatakan bahwa hukum internasional modern adalah kebanyakan dipengaruhi oleh Eropa. Hugo Grotius alias Hugo de Groot pun dikenal sebagai “Bapak Hukum Internasional Modern”. Akan tetapi, yang mungkin tidak banyak dijelaskan adalah bagaimana hukum internasional berasal dari Eropa?

Dalam kuliah hukum internasional, jarang sekali dibahas tentang hubungan antara hukum internasional dengan kolonial dan imperialisme. Mungkin sekali-sekali hanya sebagai tinjauan sejarah mengenai “apa yang dulu pernah dibenarkan, tapi sekarang sudah tidak”. Seakan-akan topik tersebut adalah peripheral saja, padahal sesungguhnya sangat sentral.

Tergantung kedalaman kuliah hukum internasional yang dijalani (kalau kelas saya sih tidak sedalam ini), harusnya ada terbahas The Peace of Westphalia tahun 1648 atau Perjanjian Westphalia. Di sana banyak lahir hal-hal penting dalam hukum internasional misalnya konsep kedaulatan dan imbasnya kepada larangan menyerang negara lain karena dianggap melanggar kedaulatan. Tapi Anthony Anghie (2004) menulis bahwa ada sisi gelap di balik Perjanjian Westphalia dan rezim hukum internasional saat itu.

Argumen beliau: Hukum internasional Eropa dilahirkan untuk mendukung imperialisme dan kolonialisme.

Argumen ini kuat. Karena konsep kedaulatan yang lahir dari Perjanjian Westphalia adalah integral dengan konsep modern state. Artinya apa? Kalau bukan modern state, yang mana indikatornya ya negara-negara Eropa itu juga, maka tidak punya kedaulatan. Kalau tidak punya kedaulatan, tidak ada salahnya menyerang mereka. Makan tuh Eropa.

Sebelum lahirnya Grotius, Fransisco de Vitoria yang bermazhab ‘hukum alam’, menjelaskan bahwa bangsa Indian adalah manusia dan berakal tapi sayangnya mereka belum beradab menurut standar Eropa. Karena itu bolehlah “diberadabkan”. Anghie dalam tulisannya yang lain (1996) mencatat bahwa Grotius sangat dipengaruhi oleh Vitoria dalam karya akademiknya. Ram Prakash Anand (1982) juga mencatat bagaimana Grotius merupakan penasehat hukum kerajaan Belanda yang aktif membantu menjustifikasi kelakuan Belanda dalam kolonialisme atau hal-hal lain terkait kolonialisme (misalnya monopoli jalur laut untuk menarik pajak dari kapal lewat) –walaupun terkadang bertentangan dengan posisi intelektual beliau sendiri .

Akhirnya pola hubungan antar negara, yaitu hukum internasional secara esensi, pada kebanyakan wilayah dunia menjadi jatuh ke tangan Eropa untuk membentuknya. Mereka memaksakan standar-standar mereka sendiri yang mereka anggap ‘lebih beradab’ kepada masyarakat yang ‘kurang beradab’ dan melihat bahwa kolonialisme adalah demi kebaikan si terjajah itu sendiri.

Mazhab hukum alam, secara teori, adalah berasaskan moralitas dan keadilan. Tapi pada kenyataannya ia bermuara pada satu justifikasi : might is right. Yang kuatlah yang benar.

 

Abad Ke 20-21: Dekolonialisasi dan Rekolonialisasi?

Pasca Perang Dunia II, hanya ada tiga macam negara: pemenang perang, kalah perang, dan jajahan. Indonesia sendiri termasuk di sana. Perubahan trend hukum internasional drastis sekali zaman ini. Muncul Piagam PBB, banyak sekali dilakukan kodifikasi hukum kebiasaan internasional menjadi konvensi konvensi internasional, sehingga hukum internasional dianggap semakin mendekati universal.

Masalahnya begini.

Dalam kuliah hukum internasional kita belajar bahwa hukum kebiasaan internasional terbentuk dari (i) keseragaman praktek negara-negara yang berulang-ulang, dan (ii) keyakinan hukum bahwa praktek tersebut adalah berdasarkan suatu kewajiban hukum (Shaw, 2008, lihat juga Lotus Case).

Bagaimana kita ingin sungguh sungguh mendapatkan ‘praktek yang seragam’ ketika mayoritas wilayah dunia adalah jajahan dari segelintir saja negara Eropa, yang mempraktekkan standar “beradab” mereka sendiri kepada sisanya? Pada akhirnya praktek Eropa saja yang memiliki suara di sini. Itupun sebagian Eropa saja, plus Amerika Serikat dan Cina karena mereka menjadi negara yang kuat (akhirnya Amerika dan Cina pun jadi memiliki pemahaman hukum internasional yang cenderung antik sendiri dan dapat bertahan dengan itu).

Negara-negara jajahan pun, saat dekolonisasi, mengalami masalah lain lagi. PBB memiliki salah satu organ yaitu Dewan Perwalian, di mana sebagian negara jajahan “dibantu” oleh negara Eropa untuk dapat berdiri sendiri. Tidak perlu saya jelaskan lagi ya soal ini, kelihatan kira-kira apa dampaknya. Masalah mereka lebih banyak lagi, karena ternyata mereka menemukan bahwa tidak ada gunanya mereka merdeka secara politik tapi ternyata sumberdaya mereka dimiliki oleh asing. Fikirkan saja. Yang satu adalah bangsa yang besar, kuat, kaya (berkat eksploitasi jajahan), dan yang satu lagi eks jajahan yang belum pernah punya pengalaman memerintah dan mengelola sumber dayanya sendiri.

Karena hal-hal inilah Anthony Anghie terus menyoroti kuatnya hubungan antara kolonialisme, imperialism, dan hukum internasional. Dan tampaknya sejarah masa lalu tersebut masih berdampak kuat sampai dengan sekarang.

Muncullah negara-negara baru yang terkejut dengan nasib mereka. Hukum kebiasaan internasional merupakan sumber hukum mengikat bagi mereka, tapi mereka tidak pernah merasa turut serta dalam unsur “keseragaman praktek”. Tapi apa daya mereka? Mereka adalah negara-negara yang rapuh, baru merdeka, tergantung, bisa apa mereka selain melakukan apa saja demi diterima di ‘masyarakat internasional’?

Akhirnya Eurosentrisme terus kental dalam perkembangan hukum internasional dari zaman kolonial sampai era dekolonialisasi.

 

Hukum Hak Asasi Manusia Internasional: Realita Menggugat Universalitas

Hukum HAM Internasional bagi saya adalah topik yang sangat menarik untuk saya diskusikan secara khusus. Selain karena ini memang salah satu bidang minat saya, tapi rasanya banyak sekali diskursus tentang masalah ini di sekitar saya yang berdampak pada serta diperbincangkan orang banyak.

Rezim hukum HAM internasional modern sebetulnya dimulai dari Piagam PBB tahun 1945 saat menyebutkan ‘human rights’ di Pasal 1 ayat 2 dan 3. Tapi substansi dari HAM itu sendiri lebih masyur dianggap bermula dari munculnya the Universal Declaration of Human Rights atau UDHR pada tahun 1948, yang memberikan sederet hak hak yang dianggap universal.

Kata “universal” memang wah sekali. Powerful. Barangkali karena ia berasal dari kata “universe” yang artinya “jagat raya”. Mwantap wis. Sebetulnya deklarasi ini cuma resolusi Majelis Umum PBB saja, bayangan saya adalah negara-negaranya (saat itu cuma 40an) melingkar bergandengan tangan lalu bersabda “kami berjanji…!!!”. Tapi, kemudian, banyak konvensi internasional tentang HAM yang lahir dengan berdasarkan UDHR ini.

Tapi apakah betul universal?

Kenyataannya, ada 8 negara yang abstain dalam UDHR. Antara lain ada Saudi Arabia, Uni Soviet, Polandia, dlsb. Dalam konvensi-konvensi HAM yang lain, ada sebagian negara yang tidak ikut ratifikasi. Misalnya Amerika Serikat tidak meratifikasi Konvensi Hak Anak (UN CRC), Saudi Arabia dan Singapura tidak ratifikasi ICCPR dan ICESCR, Sudan tidak ratifikasi CEDAW, dan lain sebagainya.

Kalaupun ratifikasi, angkanya lumayan juga yang melakukan reservasi (mengecualikan sebagian pasalnya). Misalnya pada CEDAW (konvensi hak perempuan) yang spiritnya adalah kesetaraan (equal rights). Apakah setara harus berarti sama? Menurut Pasal 16 (terkait kedudukan dalam keluarga), ya. Akan tetapi ternyata lebih dari 20 negara mengecualikan pasal in sebagian atau seluruhnya, misalnya: Pakistan, Singapura, Irlandia, Thailand, Israel, Inggris, dlsb.

Mungkin sebagian dari kita akan berkata “ih, itu negara-negara apaan sih kok gamau ratifikasi? Berarti mereka mau melanggar HAM ya?”

Di sinilah seorang pelajar hukum harus mengingat posisinya sebagai pelajar hukum. Dalam ilmu hukum itu kita bukan bicara semau apa yang enak untuk kita tapi harus punya dasar hukumnya lho. Sebuah standar hukum tidak dapat diterapkan pada subjek yang mana hukum tersebut tidak memiliki kekuatan mengikat. Karena, misalnya, konyol sekali kalau ada orang berciuman di tengah jalan di Inggris lalu kita marahi karena tidak sesuai budaya Indonesia. Aneh kan?

Mari kita ingat-ingat lagi, apa saja sumber hukum primer dalam hukum internasional. Statuta Mahkamah Internasional Pasal 38(1) menyatakan sumber-sumber primer adalah : perjanjian internasional (bagi yang meratifikasi), hukum kebiasaan internasional, dan prinsip-prinsip umum hukum. Ini penting sekali.

Dari perspektif hukum perjanjian internasional, negara-negara yang tidak meratifikasi sebuah perjanjian tentu tidak akan terikat oleh perjanjian tersebut. Atau, jika ia meratifikasinya tetapi juga melakukan reservasi, maka ia terikat perjanjian tersebut secara umum kecuali pada pasal-pasal yang ia reservasi.

Dari perspektif hukum kebiasaan internasional, negara-negara yang tidak ratifikasi atau melakukan reservasi memang dari awal sudah punya praktek yang berbeda. Jika demikian, apakah mungkin dikatakan bahwa ada ‘praktek universal’ dalam perkara tersebut? Kalau jawabannya ‘tidak’, apakah terpenuhi unsur-unsur ‘hukum kebiasaan internasional’? Para ahli hukum internasional kemudian merumuskan konsep persistent objector (Shaw, 2008). Maksudnya ketika ada praktek sebagian negara yang menyimpang dari kebiasaan umum, maka hukum kebiasaan internasional tetap dianggap berlaku bagi negara-negara umumnya sedangkan para persistent objector akan dikecualikan. Ini baru diterima jika para penyimpang ini melakukan penyimpangannya sejak awal, bukannya awalnya ikut mayoritas tapi seenaknya ganti ganti posisi di tengah jalan.

Karena itu, secara hukum sebetulnya agak sulit untuk benar-benar mengklaim bahwa semua bagian dari HAM internasional adalah bersifat universal.

 

Hukum HAM Internasional: Universalitas Menggugat Realita

Helen Quane dalam tulisannya di Oxford Journal of Legal Studies (2013) mengenai pluralisme hukum dan kompatibilitasnya dengan hukum HAM internasional, mengatakan sesuatu yang menarik. Antara lain, katanya, ada fenomena praktek berbasis agama yang bertentangan dengan hukum HAM internasional. Kemudian, ia ber’fatwa’ bahwa hendaknya agama ditafsirkan dengan cara yang sesuai dengan hukum HAM internasional.

Dengan logika hukum sederhana, tentu mudah dipahami bahwa statement Quane tersebut secara tidak langsung mengatakan bahwa posisi hukum HAM internasional adalah lebih tinggi dari agama. Dengan kata lain, menurut beliau, konsensus elit elit politik dunia (kita pura pura dulu deh mereka konsenus) posisinya lebih tinggi dari pada Tuhan.

Ini kebanyakan makan sabun atau bagaimana ya?

Atau ada alternatif penjelasan lain: logika Quane hanya masuk akal bagi orang yang either tidak percaya Tuhan, atau mempercayai bahwa Tuhan itu tidak Omnipotent. Mungkin Quane orangnya begitu. La kum diinukum waliyadiin. Tapi kenapa dia menyuruh orang yang percaya pada Tuhan Yang Maha Kuasa untuk turut mengutamakan hukum buatan manusia? Ini sudah perdebatan dua hal yang memiliki landasan ontologis yang sangat berbeda, dan sebetulnya tentu tidak comparable.

(oke saya paham bisa ada perdebatan di sini, masalahnya tidak sesimpel itu, oke, saya layani lain waktu inshaaAllah)

Kemudian, mantan dosen saya waktu S2 yaitu Prof Alan Boyle bersama rekannya Prof Christine Chinkin (2007) menulis bahwa dokumen yang dikeluarkan oleh komite resmi konvensi internasional biasanya diikuti oleh negara-negara. Ternyata kenyataan tidak selalu demikian. Terlepas dari sekian banyak negara yang reservasi di Pasal 16 CEDAW, ternyata Komite CEDAW dalam General Recommendations No. 1 mengatakan bahwa “reservasi terhadap Pasal 16 adalah bertentangan dengan maksud dan tujuan CEDAW sehingga harusnya tidak boleh” dan mereka “menyesalkan banyaknya negara yang melakukan reservasi terhadap Pasal 16”. Kenapa komisi ini memaksakan pendapatnya itu?

Komisi Konvensi Penghapusan Penyiksaan (atau Komisi KPP) pada tahun 2002 mengeluarkan laporan bahwa Saudi Arabia melanggar larangan menyiksa, antara lain dalam pelaksanaan hukuman cambuk (saya khususkan di sini karena saya habis meneliti tentang ini. Laporan penelitian inshaaAllah akan available online). Kesimpulan tersebut amat sangat konyol karena beberapa alasan, tapi saya bahas satu saja. Pasal 1 KKP mengatakan bahwa rasa sakit yang timbul sebagai akibat langsung/sampingan sebuah pemidanaan sesuai hukum nasional adalah tidak termasuk dalam ‘penyiksaan’. Padahal hukum cambuk di Saudi Arabia adalah termasuk dalam Hudud atau Ta’zir yang diatur dalam hukum positif Saudi Arabia, sehingga barangkali anak SD pun tahu bahwa harusnya kena pengecualian dari Pasal penyiksaan. Belum lagi, sudah lihat bagaimana praktek hukum cambuk di Saudi Arabia (mulai detik 0:24 dst)? Jauh sekali dari adegan cambuk 12 Years a Slave, sampe bisa ketawa lihatnya, serius!

Saudi Arabia pun memberikan surat balasan pada tahun 2015 yang antara lain menyatakan hal di atas. Tahun 2016, Komisi KKP memberikan surat tanggapan lagi. Tentunya orang terpelajar akan tahu bahwa Komisi punya dua opsi: (a) menyetujui jawaban Saudi dan mencabut pernyataannya bahwa Saudi melakukan penyiksaan, atau (b) tetap pada kesimpulannya dengan menyanggah jawaban Saudi.

Rupanya Komisi KKP memilih opsi (c) yaitu tetap pada kesimpulannya dengan TIDAK menyanggah jawaban Saudi. Mereka intinya hanya mengulang saja apa yang mereka pernah sampaikan pada tahun 2002 kalaupun anggota mereka dari berbagai negara dari lebih dari satu benua. Kenapa mereka melakukan hal ini?

Apakah tidak ada artinya lagi kaidah dasar dari hukum perjanjian internasional (atau hukum perjanjian pada umumnya), yaitu pacta sunt servanda?

Dalam konteks hukum kebiasaan internasional dan persistent objector tadi, ternyata Shaw mengatakan bahwa ‘pembiaran oleh negara-negara lain’ adalah syarat dari persistent objector. Hal ini didukung oleh Mahkamah Internasional dalam Anglo-Norwegian Fisheries Case. Tapi jika demikian, bukankah berarti dari awal tidak terpenuhi syarat “keseragaman praktek”? Bukankah lebih tidak mungkin mengklaimnya sebagai jus cogens, yang mana jus cogens dibangun dari hukum kebiasaan internasional (Bassiouni, 1998)?

Kemudian, saya mendapatkan informasi yang inshaaAllah reliable dan tangan pertama dari sebuah negosiasi ruang tertutup antara delegasi pemerintah Indonesia dan sebuah negara Eropa. Delegasi Eropa tersebut meminta Indonesia menghapus hukuman mati karena melanggar HAM. Padahal hukuman mati tidak dilarang di ICCPR (yang diratifikasi Indonesia), hanya dibatasi saja. Sumber saya menambahkan bahwa aura intimidasi sangat terasa dalam pertemuan tersebut, tapi perwakilan pemerintah Indonesia tidak bergeming.

Kenapa seperti itu?

 

Fransisco de Vitoria Belum Mati: Perlukah Vampire Slayer?

Benoit Mayer (2014) menulis bahwa setiap masyarakat punya ‘Geng Super’ (Mayer menyebutnya Magic Circle) dengan sebuah consensus implisit –antara anggota geng tersebut saja—bahwa sebagian dari masyarakat tersebut tidak perlu dilibatkan. Meminjam istilah Eleanor Sharpston yang dikutip oleh Mayer, hanya ada “kesetaraan … (hanya) bagi anggota ‘Geng Super’”.

Ketika dari perspektif hukum perjanjian internasional maupun hukum kebiasaan internasional tidak dapat dijustifikasi pembebanan norma HAM internasional tertentu pada suatu negara, kenapa negara tersebut tetap dihakimi dan diperintahkan untuk mengikuti norma tersebut?

Dalam skripsinya yang saya bimbing dan mendapatkan nilai maknyus, Fatimathush Sholihah menunjukkan bahwa banyak kritik terhadap konsep HAM dalam Islam. Menariknya, kalau saya telusuri, banyak kritik ini dilayangkan kepada negara-negara yang tidak meratifikasi konvensi HAM yang dijadikan landasan kritik, atau melakukan reservasi pada pasal yang relevan. Apa maksudnya kelakukan ini?

Tidak lain tidak bukan, rezim HAM internasional ini merasa bahwa standar HAM yang ia miliki –terlepas dari keberlakuannya sebagai sumber hukum internasional—adalah yang paling baik. Barangkali karena itulah Komite KKP menabrak pengecualian dari konvensinya sendiri. Mungkin karena itu pula Komite CEDAW memaksakan konsep feminismenya sendiri. Mungkin pula karena ini juga, akademisi seperti Quane menerabas akal sehat dalam argumentasinya, dan tuli selektif hanya mau mendengar pendapat bahwa ‘agama bisa disesuaikan dengan standar internasional’ dan dan tidak pada yang berpandangan lain.

Bukan berarti mereka tidak mengakui adanya pluralism dalam pemahaman hukum HAM. Hanya saja, bagi mereka standar HAM yang mereka miliki adalah standar yang lebih beradab dibandingkan yang lainnya.

Ternyata Fransisco de Vitoria masih hidup, dan –to some extent—kita masih hidup pada era kolonial. Hukum internasional diarahkan sedemikian rupa oleh Geng Super yang memiliki ‘misi suci’ untuk memberadabkan semua yang (menurut standarnya sendiri) belum beradab.

Bukannya sekarang keadaannya tidak membaik. Tentu membaik. Dan, tampaknya memang Geng Super ini perlahan-lahan makin banyak anggotanya dan yang dikecualikan juga perlahan-lahan makin sedikit. Khususnya dalam HAM internasional, Deklarasi HAM ASEAN sudah ada. Deklarasi Kairo tentang HAM dalam Islam juga ada, lalu Liga Arab dan Uni Afrika pun sudah punya instrument HAM mereka sendiri, dan perlahan-lahan mulai digodok konvensi tentang indigenous peoples (UNDRIP). Kesemuanya berusaha untuk tidak lepas dari pengakuan (terbatas) terhadap adanya universalitas pada sebagian hal, tapi dengan tegas menunjukkan bahwa ada keanekaragaman yang sangat kuat.

Akan tetapi, jelas jalannya masih sangat panjang. Perdebatan masih amat sangat kuat, dan bahkan konsep margin of appreciation (untuk mentoleransi perbedaan aplikasi dalam beberapa aspek HAM) pun banyak dihujat. Dibutuhkan gerakan politik internasional yang kuat di tengah badai neokolonialisme (baik ekonomi maupun politik) dan didukung oleh para ahli hukum dalam karya-karyanya.

Penutup: Pekerjaan Rumah bagi para Guru dan Pelajar Ilmu Hukum Internasional

Fenomena Eurosentrisme dalam HAM ini hanya salah satu dari masalah besar dalam struktur keilmuan hukum internasional, dan perspektif postcolonial hanya salah satu perspektif saja. Prabhakar Singh dan Benoit Mayer (2014) menulis bahwa ada masalah kurangnya analisis kritis terhadap struktur keilmuan hukum internasional, dan antara lain penyebabnya sosiologis saja. Menurut mereka, studi hukum internasional pasti melibatkan asumsi, values, worldviews, dan lain sebagainya, yang kebanyakan di antaranya tidak pernah dipertanyakan.

Walaupun ilmu hukum tentu sangat sarat dengan diskursus dalam berbagai aspek, tapi tidak bisa dipungkiri bahwa pendekatan kritis dalam hukum internasional saking asingnya sampai belum tentu kita dengar di ruang ruang kelas. Singh dan Mayer bahkan mengatakan bahwa pendekatan kritis ini bahkan sering disalahpahami (baik sengaja maupun tidak) sebagai ‘radikal’, ‘konfrontatif’, atau bahkan ‘berhaluan kiri’. Barangkali ini benar, karena bahkan ada dosen yang dicap ISIS karena pandangannya. Walaupun sebagiannya adalah bercanda, dan sebagian lain adalah karena hal-hal di luar kelas (LOL).

Tapi setidaknya, diskursus satu ini sangat penting untuk diolah lebih lanjut. Para akademisi perlu lebih banyak menginkorporasinya baik dalam penelitiannya maupun dalam pendidikan, dan para mahasiswa pun penting sekali untuk memahaminya. Karena, tanpa perspektif ini, akan sulit memandang hukum internasional dengan benar-benar holistik, apalagi memandang fenomena-fenomena ‘ajaib’ yang terjadi dalam konstelasi politik tatanan dunia.

 

REFERENSI

Anand, Ram Prakash Anand, 1982, Origin and Development of the Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague

Anghie, Antony, “Fransisco De Vitoria and the Colonial Origins of International Law”, Social and Legal Studies, Vol 5, No. 3 (1996), pp.321-336

Anghie, Antony, 2004, Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law, Cambridge University Press, New York

Austin, John, 1998, The Province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence, Hackett Publishing Company Inc, Indianapolis

Bassiouni, M. Cherif, “International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, Law & Contemporary Problems, vol. 59, No. 4 (1996), pp.63- 74

Boyle, Alan and Christine Chinkin, 2007, The Making of International Law, Oxford University Press, New York

Istanto, Sugeng, 1998, Hukum Internasional, Penerbitan Universitas Atmajaya, Yogyakarta

Quane, Helen, “Legal Pluralism and International Human Rights Law: Inherently Incompatible, Mutually Reinforcing or Something in Between?”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 33, No. 4 (2013), pp. 673-702

Shaw, Malcom, 2008, International Law (Sixth Edition), Cambridge University Press, New York

Singh, Prabhakar and Benoit Mayer (eds), 2014, “Critical International Law: Postrealism, Postcolonialism, and Transnationalism”, Oxford University Press, New Delhi

MENGGUGAT PEMILU ASSAD: APA BETUL ASSAD DIDUKUNG RAKYAT SURIAH?

Image may contain: one or more people and text

 

No automatic alt text available.

MENGGUGAT PEMILU ASSAD

Oleh Fathi Nasrullah, Emir Jamaah Wagaring (dengan sedikit editing oleh Fajri, dan di akhir ada tambahan sedikit juga dari Fajri. PS: Fajri adalah gue)

Sehari 2 hari ini rame video emak-emak Kanada tebar syubhat lama: Assad menang pemilu, Jadi itulah kehendak rakyat Suriah katanya

Jawaban Wagaring FRONT

Benar, Assad memang memenangkan pemilu yang diselenggarakannya sendiri, melawan kandidat yang tak jelas, dilangsungkan di wilayah kekuasaannya sendiri, bahkan ada salah satu voter yang mengaku ikut memilih sebanyak 5 kali dalam pemilu itu

Untuk menganalisis pemilu tersebut harus mempertimbangkan fakta:
1. Kekuatan Kurdi memboikot
2. Oposisi Suriah memboikot
3. Ngisis sedang jaya-jayanya menguasai banyak wilayah di beberapa provinsi, yaitu sebagian Hasakah, daerah kaya minyak Deir Zour, Aleppo utara-timur dan Raqqah
5. Saat pemilu, diperkirakan ada 7 juta pengungsi, dengan 2,5 jutanya di luar negeri
6. Berbagai kota diblokade rezim
7. Total populasi Suriah sebelum perang adalah 22-23 juta jiwa
8. Pemilu di luar negeri diselenggarakan pihak kedutaan Suriah
9. Laporan tidak transparan

Darinya, kita bisa melakukan hitung-hitungan untuk menjawab tingkat kredibilitas atau tidaknya pemilu.

Saat itu, KPU Assad mengklaim tingkat partisipasi mencapai 73,42%. Atau 11,634,412 juta pengguna suara dari 15,845,575 pemilih terdaftar.

Artinya jumlah pemegang hak pilih adalah 68% dari seluruh orang Suriah (15 juta dari 22 juta).

Entah siapa yang melakukan pendaftaran pemilih, padahal selama 3 tahun perang (s/d 2014). Sebagian besar wilayah tidak dikontrol rezim. Banyak warga yang pergi entah kemana, ratusan ribu tewas, gedung-gedung pemerintahan sipil hancur, kelompok ekstrimis merajalela dan seterusnya.

Namun Basyar al-Assad kemudian mengklaim kemenangan dengan pemilih mencapai 10,319,723 atau 88,7% dari partisipan.

Padahal:

(1) Ada 2-2,5 juta etnis Kurdi di Suriah. Daerah Kurdi Suriah saat itu sedang marah-marahnya sama Assad dan memboikot pemilu (lihat gambar 1).

Kita perkirakan 1,3 juta dari mereka punya hak pilih, tapi tidak terpakai oleh boikot. Karena yang dikuasai rezim di Hasakah cuma secuil di kota (lihat gambar 2).

(2) Di wilayah Ngisis saat itu kita perkirakan ada 1,8-2 juta penduduk. Yaitu dari Aleppo, Raqqah, Deir Zour sampai Hasakah. Berarti lebih dari 1,3 juta suara dewasa tak terpakai, karena tidak mungkin diselanggarakan pemilu di sini. (lihat gambar 2, Ngisis sedang merajalela pada tahun 2014)

Perkiraan populasi Suriah yang dikuasai oleh Rezim Assad selama konflik klik di sini

(3) Wilayah Oposisi 4-5 juta orang bertahan (termasuk hampir 1 juta orang di daerah terkepung), yang artinya ada sekitar 3,3 juta pemegang suara tak terpakai di sini

(4) 2,5 juta pengungsi di luar negeri (2014). Sekitar 1,5 juta hak pilih tak terpakai. Apalagi mereka yang berada di Turki dan Jordan yang musuh Assad, kecuali di Lebanon, itupun tak mungkin semuanya ikut karena banyak pengungsi di Lebanon yang anti Assad (link klik di sini)

Lagipula, bagaimana mungkin hampir 1 juta pengungsi mendatangi kedutaan di Beirut dalam sehari?

(5) 4-5 juta pengungsi di dalam negeri terkatung-katung. Anggap sekitar 2,3 juta suara tak terpakai karena posisi tak jelas dan tidak ada lagi kontrol sipil dan administrasi efektif. (link klik di sini)

(6) Sekitar 500 ribu rakyat Suriah di negara-negara Teluk sebagai ekspatriat (Al-Arabiya, 2015)

Total suara tidak terpakai dari perkiraan yang cukup teliti ini adalah:

Angka boikot Kurdi + penduduk di Ngisis + angka boikot oposisi + abstain pengungsi luar negeri + abstain pengungsi terkatung + abstain ekspatriat di negara anti Assad
—————>>
1,3 juta + 1,3 juta + 3,3 juta + 1,5 juta + 2,3 juta + 0,5 juta = 10,2 juta

Angka 10,2 juta ini adalah kemungkinan maksimal, perlu dikoreksi lagi, karena adanya overlap data-data dari poin (1) sampai (6). Misal ada suku Kurdi di wilayah Ngisis, ada sedikit Kurdi masuk ke bagian pengungsi, atau warga pengungsi juga di wilayah oposisi dll.

Tingkat kesalahan kita perkirakan ada 1,5-2 juta jiwa, maka:

Perkiraan jumlah moderat ada 7,5-9 juta warga Suriah tidak mungkin ikut memilih di pemilu 2014 itu, jumlah ini lebih dari 50% daftar pemilih versi KPU Assad.

Jadi klaim KPU rezim Assad, bahwa tingkat pemilih mencapai 73% atau 11 juta dari 15 juta pemegang hak suara hampir pasti bodong!!

Ini belum dibahas laporan kecurangan, atau keterpaksaan. Apalagi proses penentuan kandidat pesaing yang tak dikenal.

Jadi buang saja cerita pemilu ini, karena ini cuma propaganda perang informasi yang dilakukan rezim.

Link asli: klik di sini kalo belum ditumbangkan

====================================

Beberapa tambahan dari Fajri:

  1. Ahli ilmu statistika Professor Andrew Gelman dari Coulmbia University menyatakan data pemilu Suriah adalah dimanipulasi dan dikarang habis, silahkan klik link di sini. PS: terima kasih pada akhi Sam yang menunjukkan informasi ini di kolom komentar status Emir Fathi.
  2. Apa yang terjadi kalau anda ada di wilayah yang dikuasai oleh militer yang punya track record membantai rakyat? Mungkinkah anda memilih secara independen tanpa ancaman (klik untuk link)?
  3. Pemerintah Suriah udah pernah ketauan bohong di forum United Nations (PBB) dengan pake foto hoax untuk menjustifikasi dirinya. Link di sini.
  4. Dubes Indonesia untuk Suriah Pak Djoko Harjanto mengatakan “…Bagaimana mungkin, wong pemerintah solid didukung rakyatnya…” (lengkapnya klik ini). Saya penasaran, ini korban hoax atau memang satu kubu atau ada informasi yang tidak kita ketahui?

Menggugat Kerajaan Saudi di Pengadilan Amerika Serikat: Tinjauan Hukum Internasional

rethink-ad

PENDAHULUAN

Belum lama ini kita mendengar berita dari Amerika Serikat (AS) bahwa Senat telah meloloskan sebuah Bill atau draft Undang Undang yang amat kontroversial. Berangkat dari dugaan bahwa Kerajaan Saudi Arabia (singkatnya Saudi) turut terlibat dalam serangan teror 9/11 tahun 2001, beberapa keluarga korban mencoba menggugat ganti rugi kepada Saudi tapi forumnya adalah Pengadilan di AS. Nah, Bill yang diloloskan oleh Senat AS ini akan mengizinkan Saudi digugat di Pengadilan AS.

Bill ini baru akan sah berlaku jika Presiden AS menandatanganinya, dan diduga ini tidak akan beliau dilakukan. Hal ini bukan hanya karena khawatir mengkompromikan hubungan dengan Saudi, melainkan juga karena melanggar hukum internasional. Menariknya, para anggota Senat mengatakan ini tidak bertentangan dengan hukum internasional.

Tulisan ini inshaaAllah akan membahas apakah hal tersebut dapat dibenarkan menurut hukum internasional. Ini adalah terlepas apakah betul Saudi terlibat atau tidak walaupun diskusi mengenai hal tersebut lumayan menarik juga, karena terus terang hal tersebut tidak relevan (inshaaAllah akan dijelaskan nanti). Kesimpulan saya adalah bahwa Bill ini melanggar hukum internasional sehingga AS semestinya tidak boleh mengeluarkan Bill seperti itu.

HUKUM MATERIL DAN FORMIL

Sebelum masuk pada pembahasan inti, rasanya penting untuk saya menjelaskan hal ini dulu. Prof Sudikno Mertokusumo menjelaskan bahwa secara fungsi hukum dibagi menjadi dua, yaitu:[1]

  • Hukum materil: peraturan-peraturan yang memberi hak dan kewajiban menurut hukum. Inilah yang berisi norma-norma.
  • Hukum formil: peraturan-peraturan yang melaksanakan hukum materil, aturan permainan hakim dalam menyelesaikan sengketa, yang pada pokoknya adalah tata cara menegakkan hukum lah.

Contoh hukum materil contohnya adalah dalam hukum Pidana, yaitu apa saja yang dikatakan sebagai kejahatan dan apa sanksinya. Misalnya Pasal 338 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana yang menjadikan pembunuhan sebagai perbuatan pidana yang diancam maksimal penjara 15 tahun. Contoh hukum formil dalam hukum Pidana adalah bagaimana dan siapa yang boleh melakukan penahanan, apa saja syarat-syaratnya, berapa lama, hakimnya berapa, dan lain sebagainya. Ini dapat dilihat di Kitab Undang Undang Hukum Acara Pidana.

Gampangnya: Bolehkah nyontek kalau tidak ketahuan? Jawabannya adalah TETAP TIDAK BOLEH (hukum materil) tapi karena tidak ketahuan maka PELAKU TIDAK BISA DIHUKUM (hukum formil).

Terlihat bagaimana hukum materil membutuhkan hukum formil, dan hukum materil tidak bisa ditegakkan tanpa hukum formil. Misalnya, walaupun seseorang katanya membunuh seribu orang yang mana ini sadis sekali, tapi kalau alat buktinya kurang dari dua maka hakim tidak boleh memutus bersalah (Pasal 183 KUHAP).

Demikian pula soal kompetensi pengadilan. Ada aturan-aturan tentang pengadilan apa boleh mengadili siapa dan perkara jenis apa, dan ini masuk hukum formil. Misalnya, si pelaku pembunuhan 100 orang tadi walaupun buktinya sampai 1000 alat bukti yang sah, tapi tidak bisa diadili di Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (Tipikor) karena Pengadilan Tipikor cuma bisa mengadili kasus korupsi saja sesuai Pasal 7 UU No. 46 Tahun 2009. Kalau dia orang sipil, Pengadilan Militer pun umumnya tidak bisa mengadilinya sesuai Pasal 9(1) UU No. 31 tahun 1997.

Hal ini berlaku juga dalam hukum internasional. Misalnya dalam Mahkamah Pidana Internasional atau the International Criminal Court (ICC), seorang anggota Palang Merah Internasional atau ICRC tidak bisa dipaksa bersaksi walaupun ia menyaksikan kejahatan yang luar biasa berat, sesuai Pasal 73(4) ICC Rules of Procedure and Evidence. Demikian juga, tidak bisa sebuah negara dituntut di ICC karena kewenangan ICC hanya untuk mengadili individu sesuai Pasal 1 Rome Statute. Karena alasan yang sama, seorang individu yang melakukan pelanggaran hukum internasional seberat apapun tidak bisa diadili di Mahkamah Internasional atau the International Court of Justice (ICJ) sesuai Pasal 34(1) Statute of the ICJ.

IMUNITAS NEGARA

Konsep Dasar

Salah satu asas yang telah lama diakui dalam sejarah hukum internasional adalah Sovereign Equality. Maksudnya adalah bahwa semua negara adalah sejajar di muka hukum, dan salah satu konsekuensinya dalam perkembangan modern (abad 19 ke atas) adalah bahwa sebuah negara tidak boleh diadili oleh hukum negara lain. Hal ini sudah diakui sebagai hukum kebiasaan internasional.[2] Beda dengan hukum Indonesia yang mana hukum kebiasaan hanya berlaku jika tidak bertentangan dengan Undang Undang (Pasal 18B[2] UUD 1945), hukum kebiasaan internasional adalah sebuah sumber hukum yang mengikat (lihat Pasal 38[1] Statute of the ICJ).

Karena itu, sebagai hukum asal, jika sampai ada negara yang hendak menggunakan pengadilannya untuk mengadili negara lain maka hal tersebut adalah sebuah pelanggaran terhadap salah satu asas yang paling mendasar dalam hukum internasional. Dan apabila sampai ada kejadian sebuah negara digugat di pengadilan lainnya, maka harusnya ini bertentangan dengan hukum formil. Karena, dengan adanya hukum kebiasaan internasional yang dijelaskan sebelumnya, sebuah negara berdaulat tidak mungkin masuk dalam kompetensi sebuah pengadilan negara lain.

Perlu dicatat bahwa hal ini adalah terlepas dari apakah memang negara ini melakukan kejahatan yang berat sekali dan menimbulkan kerugian, karena hal tersebut bolehjadi berpotensi merupakan pelanggaran hukum materil. Akan tetapi, jika hukum formil tidak dipenuhi maka pengadilan tidak bisa memeriksa perkaranya.

Pertanyaannya adalah: apakah ada pengecualian?

Kemungkinan Pengecualian 1: Jus Cogens

Salah satu argumen yang dikemukakan oleh Senator AS adalah bahwa harus ada pengecualian dari kedaulatan negara ketika ada pelanggaran serius. Hal ini merujuk pada argumen jus cogens.

Gampangnya, jus cogens adalah sebuah norma tertinggi dalam hukum internasional sampai jika ada suatu hal apapun yang bertentangan dengannya maka yang menang adalah jus cogens. Hal ini begitu jahatnya sampai kalau dilanggar, entah dia bertentangan dengan rasa kemanusiaan yang amat sangat dan/atau mengancam perdamaian dan keamanan dunia. Contohnya antara lain adalah larangan genosida, larangan melakukan agresi, dan lain sebagainya. Untuk lebih lengkapnya dapat dilihat di tulisan saya yang ini silahkan diklik.

Apakah terorisme merupakan sebuah pelanggaran norma jus cogens? Yah, definisi terorisme saja tidak jelas.[3] Tapi sebetulnya secara konsep, bisa saja memang ya. Para pakar hukum berargumen bahwa bisa jadi terorisme sedang menuju ke arah jus cogens (butuh proses) dan argumen mereka bukannya tidak persuasif.[4] Masalahnya, ini tidak ada urusannya karena jus cogens adalah soal hukum materil sedangkan imunitas adalah urusan formil.

ICJ bukan cuma sekali melainkan sampai dua kali berurusan dengan masalah seperti ini. Tahun 2002 ada kasus Congo vs Belgia ketika Belgia mengeluarkan surat penangkapan untuk Mr. Yerodia (saat itu Mentri Luar Negeri Congo, yang dianggap mewakili negara sehingga memiliki imunitas negara) atas tuduhan pelanggaran HAM berat. Lalu, tahun 2012, ada lagi kasus Itali vs Jerman (Yunani intervensi) di mana salah satu korban Nazi Jerman di Itali dan juga Yunani ingin menuntut kompensasi atas kejahatan perang Jerman di masa lalu (kejahatan perang ini adalah pelanggaran jus cogens). Kedua kasus ini diputus senada, yaitu dimenangkan oleh Congo (2002) dan Jerman (2012).

Alasannya pun senada saja. Dalam kasus Congo vs Belgia, ICJ berargumen bahwa pada hukum kebiasaan internasional tentang imunitas negara tidak ditemukan pengecualian termasuk dalam hal pelanggaran HAM berat. Dalam kasus Itali vs Jerman, ICJ berkata bahwa imunitas negara tidak bertentangan dengan jus cogens karena yang pertama adalah hukum formil dan yang kedua adalah hukum materil.

Sebagai catatan, putusan ICJ ini bukan main-main lho. Secara dasar, Pasal 38(1) Statute of ICJ menyebut putusan hakim sebagai salah satu sumber hukum internasional. Memang secara formil putusan hakim tidak mengikat melainkan kepada pihak yang saat itu dihakimi saja, sehingga secara kaidah tradisional ya putusan hakim ini tidak harus diikuti oleh kasus kasus selanjutnya.

Akan tetapi, dalam perkembangannya, hukum internasional kemudian menempatkan ICJ pada posisi yang istimewa. Walaupun secara formil putusannya tidak mengikat, tapi substansi putusannya adalah berisi antara lain:[5]

  • Penafsiran dari perjanjian internasional, dan/atau
  • Klarifikasi dan aplikasi hukum kebiasaan internasional, dan/atau
  • Penerapan Prinsip Prinsip Umum Hukum

Sedangkan hal-hal itu adalah sumber hukum yang mengikat.

Perlu saya catat bahwa pada kedua kasus ICJ yang saya sebut di atas, ada hakim yang berbeda pendapat. Tapi dalam kedua kasus tersebut, hakim asal AS yaitu Hakim Thomas Buergenthal (Congo vs Belgia) dan Hakim Joan Donoghue (Itali vs Jerman) tidak pernah termasuk dalam hakim yang berbeda pendapat.

Kemungkinan Pengecualian 2: Konvensi PBB tentang Imunitas Negara dan Propertinya

Tahun 2004 ada konvensi PBB berjudul Convention on the Jurisdictional Immunities of States and their Property. Walaupun Pasal 5 dengan tegas mengatakan bahwa sebuah negara memiliki kekebalan dari pengadilan negara lain, tapi ada beberapa pengecualian. Khususnya saya menyoroti Pasal 12 yang mengatakan bahwa negara tidak bisa menggunakan imunitas sebagai alasan untuk menghindari pengadilan negara lain jika ia menyebabkan luka atau kematian pada orang atau perusakan properti di negara lain tersebut.

Nampaknya ini sudah sangat absolut sekali Saudi bisa diseret, bukan? Sayangnya tidak.

Alasan pertama, secara formil konvensi ini belum berlaku. Pasal 30 berkata bahwa dia baru akan berlaku 30 hari setelah ada 30 negara yang meratifikasinya. Sayangnya baru ada 28 yang meratifikasinya. Menariknya, 28 negara ini termasuk Saudi dan tidak termasuk AS. Lalu, Pasal 4 mengatakan bahwa konvensi ini tidak berlaku untuk kasus kasus yang terjadi sebelum berlakunya konvensi.

Alasan kedua, kalaupun dianggap konvensi ini berlaku. Pasal 12 ini dimaksudkan untuk hanya berlaku pada tindakan negara yang bersifat jure gestionis (kegiatan komersial atau business as usual) dan bukan pada yang bersifat jure imperii (tindakan negara berdaulat). Ini dijelaskan oleh the International Law Commission (ILC) yang mendraft konvensi ini[6] dan juga para hakim ICJ dalam kasus Itali vs Jerman, khususnya mengambil contoh tindakan angkatan bersenjata. Perlu dicatat bahwa tindakan sebuah kelompok yang diarahkan atau dikendalikan oleh sebuah negara dianggap merupakan tindakan yang diatribusikan pada negara tersebut.[7] Karena itu, jika benar teroris yang menabrakkan pesawat ke menara WTC adalah dikendalikan oleh Saudi maka akan masuk dalam kategori jure imperii yang tidak termasuk dalam pasal ini.

PENUTUP

Dengan demikian, maka sudah jelas bahwa tindakan AS ini adalah tindakan yang melawan hukum internasional dan tidak ada pengecualian yang dapat berlaku untuk menjustifikasi hal ini. Sangat besar kemungkinan Presiden AS akan memveto Bill ini dengan berbagai alasan, antara lain ya adalah karena alasan ini.

Alasan lain, sebagaimana yang sudah sempat disebut, adalah bagaimana AS khawatir akan merusak hubungannya dengan Saudi. Bukan hanya Saudi adalah aktor penting di timur tengah yang mana AS akan kesulitan jika hubungan mereka rusak, tapi juga Saudi mengancam menjual aset aset AS jika sampai Bill ini benar benar lolos.

Catatan: Mungkin dari kalangan pembaca akan ada yang bertanya-tanya kenapa tidak dari dulu saja seperti ini untuk kasus Palestina dan lain sebagainya, dan jawaban saya adalah saya tidak tahu. In fact, begitu sedikit yang kita ketahui dari percaturan politik dunia. Permainan harus cantik. Misalnya, agak sulit kalau tiba-tiba Saudi menggunakan “kartu truf”nya secara langsung untuk mengancam AS dalam kasus Palestina, tapi kemudian ternyata AS memilih Israel. Lalu kenapa dalam kasus ini tiba-tiba keluar “kartu truf”? Bisa jadi karena Saudi memang seegois yang dibayangkan banyak orang, bisa juga karena ini masalah yang melibatkan Saudi dan AS saja sehingga resikonya minim? Entahlah, saya tidak tahu.

Tapi yang saya justru tertarik adalah konsekuensi jika Presiden AS berani betul-betul menandatangani Bill ini. Apa yang terjadi jika banyak negara yang latah ikut ikutan melakukan hal ini? Misalnya, korban-korban invasi AS (agresi dan kejahatan perang) atau serangan drone (extrajudicial killing) atau pencidukan ke Guantanamo Bay (penyiksaan dan kejahatan terhadap kemanusiaan lain) di berbagai negara mungkin akan menggugat ke pengadilan negara masing-masing e.g. Afghanistan, Irak, Pakistan, Yaman, dlsb? Walau di sisi lain, apa berani pengadilan negara-negara ini mengabulkan permohonan gugatan ini?

Mari kita lihat saja. Apakah, demi beberapa keluarga korban aksi teror WTC (yang bukannya saya tidak bersimpati), AS berani membuka Pandora’s Box ini?

 


REFERENSI

[1] Sudikno Mertokusumo, 1991, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar), Liberty Yogyakarta, Yogyakarta, hlm 108

[2] International Law Commission, 1980, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II (2), hlm. 147

[3] Fajri Matahati Muhammadin, “Terrorism and the Crime of Aggression under the Rome Statute”, Jurnal Mimbar Hukum, Vol 27, No. 1, February 2015, hlm 129-130

[4] Misalnya dapat dilihat tulisan Thomas Weatherall, “The Status of the Prohibition of Terrorism in International Law: Recent Developments”, Georgetown Journal of International Law, Vol 46, Issue 2, 2015

[5] Alan Boyle and Christine Chinkin, 2007, The Making of International Law, Oxford University Press, New York, hlm 272-312

[6]  The International Law Commission, 1991, Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commentaries, hlm 45-46

[7] The International Law Commission, 2001, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, hlm 47

PERUSAKAN LINGKUNGAN DAN PRINSIP PROPORSIONALITAS DALAM HUKUM HUMANITER (PERANG) INTERNASIONAL

Ketika mendapat kabar bahwa rakyat Aleppo, Suriah, membakar ban secara masal supaya asapnya menghalangi pandangan, saya menulis ini:

PERUSAKAN LINGKUNGAN DAN PRINSIP PROPORSIONALITAS DALAM HUKUM HUMANITER (PERANG) INTERNASIONAL
Dalam sejarah panjang hukum humaniter internasional, baru tahun 1977 ada larangan khusus untuk merusak lingkungan dalam perang melalui Protokol Tambahan I kepada Konvensi Genewa. Padahal di Konvensi Jenewa I-IV tahun 1949 maupun Hague Regulations di perputaran abad 19-20 pun tidak ada.

Justru hukum Islam yang pertama jauh lebih dulu memerintahkan untuk tidak boleh menghancurkan lingkungan kalau memang tidak urgent diperlukan. Ini dapat dilihat di Muwaththa Al Malik pada Bab Jihad, juga di Bidayatul Mujtahid, Kitab Al Jihad.

Apakah tindakan mujahidin yang melepaskan sekian banyak polusi ke udara ini adalah sebuah kejahatan perang? Jawabannya inshaaAllah TIDAK.

Protokol Tambahan I melarang perusakan lingkungan yang memenuhi 3 kriteria kumulatif: PARAH, MELUAS, dan JANGKA PANJANG. Standar hukum Islam klasik justru lebih ketat, karena asal tidak proporsional saja sudah salah. Apakah perbuatan mujahidin memenuhi tiga kriteria ini? Allaahu’alam, butuh tinjauan lebih lanjut.

Tapi untuk menilainya sebagai kejahatan perang, kita harus merujuk Pasal 8(2)(b)(iv) di Statuta Roma. Di sini, War Crimes of Excessive Damage bukan hanya mensyaratkan kerusakan yang “parah, meluas, dan jangka panjang”, melainkan juga TIDAK PROPORSIONAL DIBANDINGKAN EKSPEKTASI KEUNTUNGAN MILITER.

Mujahidin yang perlengkapan seadanya dihadapkan dengan pasukan rusia dan assad yang memiliki angkatan udara dan hobi membombardir membabi buta, seringkali dengan senjata ilegal. Mujahidin tidak punya itu semua, dan senjata anti udara pun amat sangat minim sekali. Mereka pun berhadapan dengan blokade yang membuat banyak orang bisa kelaparan.

Saya punya dugaan kuat ini sangat proporsional sekali.

Dengan demikian inshaaAllah bukan pelanggaran hukum perang baik menurut hukum internasional maupun hukum Islam.

 

Keunggulan Fiqh (fi) al-Jihad dibandingkan dengan Hukum Humaniter Internasional dan (Mungkin) Pekerjaan Rumah bagi Ulama?

Saladin_and_Guy

PENDAHULUAN

Hukum internasional sudah muncul sejak zaman baheula, sejak mulai ada unit-unit politik terbentuk di umat manusia dan antar unit ini kemudian saling berinteraksi. Islam pun memiliki aturan-aturan sendiri untuk berhubungan internasional, yang dikenal dengan Al-Siyaar. Sejak lama ulama-ulama Islam misalnya Imam Al Shaybani dan Khalifah Umar bin Abdul Aziz telah mengeluarkan ijtihad-ijtihad mereka yang relevan dengan Al Siyaar.

Ternyata kontribusi ulama-ulama Islam banyak sekali dalam perkembangan hukum internasional. Misalnya dalam asas yang sangat dasar yaitu pacta sunt servanda (perjanjian harus ditaati). Sekarang asas ini sudah diakui sebagai aturan baku, sebagaimana diatur di Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional Antar Negara Pasal 27. Tapi dulu bagaimana? Jean Pictet dalam bukunya Development and Principles of International Humanitarian Law hlm 16 (Henry Dunant Institute, Jenewa, 1985) menulis bahwa di abad pertengahan, kaum Muslim selalu mematuhi perjanjian mereka dalam keadaan apapun padahal kaum Nasrani berpegang bahwa perjanjian dengan orang kafir (dari perspektif Nasrani) boleh ditinggalkan semaunya.

Demikian pula dalam hukum perang, yang mana perang merupakan bagian tak terpisahkan dari sejarah manusia dan terutama hukum internasional, karena itu hukum perang (yang dikenal dengan hukum humaniter internasional alias HHI) sebetulnya sudah memiliki sejarah yang sangat panjang. Jean Pictet di buku yang disebut di atas tadi menjelaskan perkembangannya dari sejak sebelum masehi. Bagaimanakah peran Islam dalam perkembangan HHI tersebut? Jean Pictet sendiri menjelaskan betapa besar kontribusi Islam, misalnya Jean Pictet di hlm 16-17 menunjukkan bagaimana the Principle of Distinction (pembedaan antara kombatan dan non-kombatan) sudah dikenal dalam peradaban Islam sejak abad 13. Beliau mungkin tidak tahu bahwa aturan tersebut sudah lama sekali dikenal dan tersebar dalam banyak hadist, yang dirangkum oleh Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. yang diriwayat oleh Imam Malik di Al Muwaththa Bab 21 Hadith No. 10 (Cetakan Madinah Press, Granada, tahun 1992).

Sudah banyak kajian di mana Islam ternyata memiliki banyak kaidah yang bersesuaian dengan HHI, walaupun barangkali juga disebabkan karena Islam juga berperan dalam sejarah pembentukan HHI. Ternyata, selain sekedar kesesuaian, ada juga hal-hal di mana Islam menerapkan standar-standar yang lebih unggul. InshaaAllah dalam tulisan ini akan dijabarkan beberapa keunggulan hukum Islam dalam jihad dibandingkan dengan HHI, walaupun barangkali ada beberapa PR untuk para ulama fiqih jihad.

 

KEUNGGULAN-KEUNGGULAN FIQH AL-JIHAD

Keunggulan-Keunggulan ini saya sarikan dari tulisan saya di Jurnal Mimbar Hukum serta proposal disertasi S3 saya (semoga diterima AMIIN), dengan beberapa pembaharuan seiring dengan beberapa informasi baru yang telah saya dapatkan. Tentu ini membutuhkan banyak koreksi karena itu saya ingin juga mendapatkan masukan dari para pembaca.

Perlakuan Terhadap Tawanan Perang: Kisah Perang Badar

Secara umum, HHI memerintahkan adanya perlakuan yang manusiawi terhadap tawanan perang, sebagaimana dijelaskan pada Pasal 13-14 Konvensi Jenewa III tahun 1949. Ini lebih dijabarkan lagi dalam standar minimum dalam hal makanan dan pakaian, kebersihan dan kesterilan tempat penahanan, dan lain sebagainya, di Pasal 25-29 konvensi yang sama.

Dalam hukum Islam, secara umum memang ada keumuman perintah untuk memperlakukan tawanan dengan baik. Dalam Tafsir Al Adziim (Vol 10, hlm, 289, cetakan Darussalaam Riyadh), Imam ibn Katheer meriwayatkan bahwa setelah perang Badr, Rasulullah s.a.w. bersabda “Perlakukanlah tawanan perang dengan baik.” Shaykh Yusuf Al Qardhawi juga menuliskan hal yang sama di Kitab Fiqih Jihad (Penerbit Mizan, Bandung, 2010) hlm 693. Karena itu, secara standar minimal, tampak memang standar dalam hukum Islam sejalan dengan HHI.

Akan tetapi, ternyata dalam Sunnah dapat kita temukan ada sedikit kelebihan pada hukum Islam. Sebagaimana diriwayatkan oleh Imam ibn Kathiir dalam Tafsir al Adziim (Vol 10 hlm 212), pasca perang Badar Rasulullah s.a.w., para Sahabat (radhiallaahu ‘anhuma) bukan sekedar memperlakukan tawanan dengan baik melainkan mereka memprioritaskan para tawanan di bandingkan diri mereka sendiri. M. Adil Salahi menulis dalam bukunya Muhammad: Man and Prophet hlm 257  (Elements Books, Dorset, 1995) bagaimana para tawanan terkejut ketika mereka ditawari roti dan susu, sedangkan pasukan Muslim sendiri cuma sekedar makan kurma saja.

Sungguh ini amalan yang begitu indah sebagai perwujudan Firman Allah dalam Surah Al Insan ayat 8:

وَيُطۡعِمُونَ ٱلطَّعَامَ عَلَىٰ حُبِّهِۦ مِسۡكِينً۬ا وَيَتِيمً۬ا وَأَسِيرًا

Dan mereka memberikan makanan yang disukainya kepada orang miskin, anak yatim dan orang yang ditawan.

Menariknya, para Ulama mengatakan bahwa ini bukan sekedar dimaksudkan untuk tawanan perang saja. Imam ibn Katheer dalam menafsirkan ayat ini mengatakan bahwa Ikrimah, ibn Jarir, Sa’id bin Jubayr, ‘Ata’, Al-Hasan, dan Qatadah, mengatakan bahwa ayat ini juga dimaksudkan untuk budak. Okelah Islam tidak menghapus perbudakan serta merta, kalau bukan di zaman modern. Tapi, di zaman itu, ajaran mana lagi yang menganjurkan pembebasan budak apalagi memperlakukan budak dengan baik sekali?

Intinya, dalam memperlakukan tawanan perang, jelas tampak ada kelebihan dalam hukum Islam yang berupa amalan sunnah yang dilakukan para sahabat dalam menafsirkan perintah Rasulullah s.a.w.. Ini juga menunjukkan kelebihan hukum Islam yang bukan sekedar memberi batas minimal berupa larangan atau perintah sebagaimana hukum-hukum sekuler, tetapi memberi juga amalan-amalan sunnah yang tidak wajib tetapi sangat baik dan ada insentif berupa pahala.

Mungkin bagi kalangan sekuler atau kafir akan merasa “ini tidak konkrit”. Tapi tentu mereka beda dengan orang-orang bertaqwa, yang dijelaskan oleh Allah dalam Surah Al Baqarah ayat 3 memiliki ciri-ciri antara lain:

… ٱلَّذِينَ يُؤۡمِنُونَ بِٱلۡغَيۡبِ

[yaitu] mereka yang beriman kepada yang ghaib…

 

Perlindungan Terhadap Lingkungan dalam Konflik Bersenjata

Antoine Bouviere, seorang pakar HHI dari the International Committee of the Red Cross atau ICRC (ICRC ini terkenal di kalangan awam sebagai Palang Merah Internasional yang sekedar memberi bantuan kemanusiaan, tapi jika anda meneliti lebih lanjut ternyata mereka juga berperan mempromosikan serta mengembangkan HHI), Hukum internasional baru mulai memikirkan tentang lingkungan di tahun 1970an. Tahun 1972 baru muncul Deklarasi Stockholm tentang komitmen internasional dalam menyelamatkan lingkungan. Ini adalah karena saat itu baru mulai ada kesadaran internasional tentang kerusakan lingkungan yang makin parah dan bisa berdampak fatal secara global.

Allah sudah lama memperingatkan kita tentang hal ini. Firman-Nya dalam Surah Al Baqarah ayat 60:

ڪُلُواْ وَٱشۡرَبُواْ مِن رِّزۡقِ ٱللَّهِ وَلَا تَعۡثَوۡاْ فِى ٱلۡأَرۡضِ مُفۡسِدِينَ

Makan dan minumlah rezki [yang diberikan] Allah, dan janganlah kamu berkeliaran di muka bumi dengan berbuat kerusakan.

Ada juga Firman-Nya tentang dampak kerusakan lingkungan yang bisa jadi menimbulkan musibah, yakni di Surah Ar-Ruum ayat 41:

ظَهَرَ ٱلۡفَسَادُ فِى ٱلۡبَرِّ وَٱلۡبَحۡرِ بِمَا كَسَبَتۡ أَيۡدِى ٱلنَّاسِ لِيُذِيقَهُم بَعۡضَ ٱلَّذِى عَمِلُواْ لَعَلَّهُمۡ يَرۡجِعُونَ

Telah nampak kerusakan di darat dan di laut disebabkan karena perbuatan tangan manusia, supaya Allah merasakan kepada mereka sebahagian dari [akibat] perbuatan mereka, agar mereka kembali [ke jalan yang benar].

Jelas menunjukkan kelebihan Islam dalam hukum-hukumnya.

Ketika pembahasan berlanjut khusus tentang perang, tentu lingkungan akan ada kerusakan baik itu banyak maupun sedikit. Antoine Bouvier dalam tulisan yang sama seperti sebelumnya menjelaskan bagaimana HHI baru merumuskan ketentuan khusus perlindungan lingkungan saat perang ya setelah pengaturan perlindungan lingkungan dalam konteks umum. Dari sejarah panjang HHI modern (mulai 1864), aturan perlindungan lingkungan ini baru ada pada tahun 1977 yaitu saat dibuat Protokol Tambahan I untuk Konvensi Jenewa.

Ketentuan ini diwujudkan dalam Pasal 35 dan 55 pada Protokol Tambahan I tersebut, tetapi bukan sekedar tidak boleh merusak lingkungan sama sekali (ya kalo total tidak boleh nanti kita jalan kaki pun bisa melanggar). Kedua pasal tersebut melarang menimbulkan kerusakan yang bersifat “…severe, widespread, and long term.” atau ‘parah, meluas, dan berjangka panjang’. Perhatikan bahwa digunakan kata and yang artinya adalah bahwa ketiga kriteria tersebut harus dipenuhi secara kumulatif.

Bandingkan dengan hukum Islam yang sejak lama sekali sudah memberikan larangan untuk merusak lingkungan, sebagaimana diperintahkan oleh Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. saat mengirimkan pasukan ke Shaam, yang disebut sebagai rangkuman perintah-perintah Rasulullah s.a.w. terkait perang:

وَإِنِّي مُوصِيكَ بِعَشْرٍ لاَ تَقْتُلَنَّ امْرَأَةً وَلاَ صَبِيًّا وَلاَ كَبِيرًا هَرِمًا وَلاَ تَقْطَعَنَّ شَجَرًا مُثْمِرًا وَلاَ تُخَرِّبَنَّ عَامِرًا وَلاَ تَعْقِرَنَّ شَاةً وَلاَ بَعِيرًا إِلاَّ لِمَأْكُلَةٍ وَلاَ تَحْرِقَنَّ نَحْلاً وَلاَ تُفَرِّقَنَّهُ وَلاَ تَغْلُلْ وَلاَ تَجْبُنْ

“Sesungguhnya aku berwasiat kepadamu dengan sepuluh hal, jangan membunuh perempuan, jangan membunuh anak-anak, jangan membunuh orang tua yang sudah tak berdaya, jangan menebang pohon yang sedang berbuah, jangan merobohkan bangunan, jangan menyembelih kambing dan unta kecuali sekedar untuk dimakan, jangan merusak pohon kurma, jangan membakar pohon kurma, jangan berkhianat, jangan menjadi pengecut”

Ini diriwayatkan oleh Imam Malik, dengan referensi yang sudah dirujuk di depan tadi. Riwayat ini menunjukkan kaidah umum yang melarang merusak lingkungan saat perang. Memang betul ada riwayat sahih di mana Rasulullah s.a.w. memerintahkan penebangan dan pembakaran pohon saat berperang melawan Banu Nadir di Al Buwayra (lihat Sahih Al Bukhari, Vol. 5, Hadith No. 365, cetakan Kazi Publications Lahore tahun 1979). Dalam Bidayatul Mujtahid hlm 461 (cetakan Garnet Publishing, Reading, tahun 2000), ibn Rushd mengatakan bahwa ini menimbulkan perbedaan pendapat antara Ulama. Ibn Rushd juga mengatakan bahwa dua dalil ini dapat digabungkan, sehingga dapat disimpulkan bahwa boleh menimbulkan kerusakan kepada lingkungan tapi hanya sejauh yang betul-betul dibutuhkan.

Pertama, ini menunjukkan bahwa hukum Islam telah jauh mendahului HHI dalam melindungi lingkungan saat perang. Kedua, standarnya pun lebih tinggi. Dalam HHI, sebagaimana tadi dijelaskan, kerusakan lingkungan baru dilarang ketika sudah ‘parah, meluas, dan berjangka panjang’ walaupun sebetulnya sudah melampaui apa yang dibutuhkan untuk perang. Bandingkan dengan hukum Islam di mana ketika kerusakan sudah melebihi kebutuhan saja sudah cukup untuk dikatakan melanggar.

 

Larangan Menggunakan Api

Dalam HHI, ada kaidah umum yaitu larangan menyebabkan ‘superfluous injuries and unnecessary suffering’ atau penderitaan dan cedera yang berlebihan (lihat Pasal 35[2] Protokol Tambahan I 1977). Secara umum Islam juga melarang penyiksaan, dalam hadith yang sangat kuat:

إِنَّ اللَّهَ يُعَذِّبُ الَّذِينَ يُعَذِّبُونَ النَّاسَ فِي الدُّنْيَا

Allah akan menyiksa mereka yang menyiksa orang lain di dunia

Hadith ini diriwayatkan dalam Sahih Muslim, Hadith No. 6328 (Vol. 4, cetakan Ashraf Press, Lahore).

Sebagai salah satu perwujudan kaidah ini, HHI membatasi penggunaan senjata yang sifatnya membakar yang dikenal dengan incendiary weapons misalnya Napalm Bomb dan lain sebagainya melalui Protocol on the Prohibitions or Restrictions on the Use of Incendiary Weapons 1980. Akan tetapi, menariknya, di sini tidak ada larangan mutlak melainkan sekedar menghindari agar non-kombatan tidak terkena (Pasal 1[5] dan 2. Padahal tentu mati terbakar adalah sebuah kematian yang amat menyiksa.

Justru hukum Islam memberikan larangan yang umum terhadap penggunaan api. Ibn Rushd dalam Bidayatul Mujtahid hlm 460 bahwa Rasulullah s.a.w. tegas melarang menggunakan api untuk membakar manusia. Walaupun di halaman yang sama ibn Rushd melanjutkan bahwa Ulama berbeda pendapat apakah larangan ini adalah mutlak dalam segala situasi atau boleh dikecualikan ketika musuh juga menggunakan api, tapi kedua pendapat ini jelas sama-sama memiliki standar lebih tinggi dari HHI. Menurut pendapat yang boleh sekalipun, itu hanya ketika musuh menggunakan api duluan. Sedangkan dalam HHI, walau musuh tidak menggunakan tapi boleh menggunakan selama hanya kena musuh saja –dan yang kena pun bisa mati menderita.

Di sini perlu disinggung bagaimana Dawlah Al-Khawarij di Suriah dan Irak telah menantang kaidah ini dengan membakar pilot Yordania hidup-hidup, dengan dalil antara lain bahwa Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. dan Khalid bin Walid r.a. pernah melakukannya. Akan tetapi, hal ini sudah dibantah oleh Komite Fatwa Al Azhar yang menyebutkan bahwa riwayat-riwayat tersebut dhaif.

 

P.R. UNTUK PARA ULAMA FIQIH?

Banyak ulama yang menjelaskan kebolehan menggunakan senjata modern semacam bom dan rudal dan lain sebagainya. Misalnya adalah Shaykh Abdullah Azzam dalam bukunya Jihad: Adab dan Hukumnya hlm 42-43 (Gema Insani Press, Jakarta, tahun 1993). Shaykh Al Qardhawy dalam Fiqh Al Jihad hlm 489-499 pun membolehkannya, walaupun penjelasan beliau mungkin perlu ditelaah lebih lanjut. Di satu sisi beliau mencampur penjelasannya bersama senjata-senjata pemusnah masal, tapi di sisi lain beliau membatasi kebolehan penggunaannya adalah dalam perang defensive saja. Saya membayangkan sulit sekali kalau di zaman ini tidak boleh menggunakan bom untuk perang ofensif. Membayangkan menggunakan senjata pemusnah masal (bom nuklir dll) untuk perang defensif justru lebih janggal lagi.

Antara lain ulama-ulama yang membolehkan senjata modern seperti ini adalah berdalilkan bagaimana Rasulullah s.a.w. pernah menggunakan manjanik seperti disebutkan oleh Shaykh Abdullah Azzam di kutipan sebelumnya. Akan tetapi, tentu beda sekali potensi korban sipil antara manjanik yang umumnya hanya melempar batu untuk merubuhkan tembok di bandingkan kerusakan luas akibat bombardir yang dilakukan oleh artileri modern.

Mengutip beberapa hadith sahih dari Rasulullah s.a.w. riwayat As-Sa’b bin Jaththama r.a., Shaykh Abdul Qadir bin Abdul Aziz dalam Panduan Fikih Jihad Fii Sabilillah hlm 139-143 mengatakan bahwa walaupun secara umum tidak boleh membunuh orang sipil, jika hal tersebut adalah ketidaksengajaan. Secara prinsip dasar ini sejalan dengan HHI yang dapat mentoleransi korban sipil jika memang betul-betul tidak sengaja, sebagaimana dijelaskan oleh hakim di ICTY pada tahun 2000 dalam kasus Prosec v. Kupreskic et. al., Trial Chambers, p.524-525.

Akan tetapi, tentu seiring dengan perkembangan zaman yang mengenal senjata-senjata canggih yang dapat menimbulkan kerusakan begitu luas dalam sekali tembak, harus ada ketentuan tambahan. Hakim ICTY di kasus yang sama dengan di atas pada p.528 dst menegaskan bahwa ketidaksengajaan ini harus dibarengi dengan kehati-hatian sebagaimana diatur dalam Pasal 57 dan 58 pada Protokol Tambahan I.

Pasal 57 pada intinya menjelaskan bagaimana seorang komandan dalam menyiapkan serangan harus benar-benar berhati-hati untuk menghindari korban sipil, misalnya dengan mencari pilihan taktik yang mengurangi korban sipil, melakukan peringatan kepada warga sipil jika memungkinkan, dan lain sebagainya. Pasal 58 menjelaskan kewajiban komandan jika posisinya diserang, sehingga harus mengkoordinasikan posisi pasukannya sedemikian rupa supaya jika musuh menyerang akan lebih sedikit memberikan kerusakan pada sipil di sekitarnya. Sebagai tambahan, Pasal 51 antara lain menjelaskan pentingnya memilih senjata dan metode penyerangan yang dapat memilah milah sasaran, supaya bisa sedapat mungkin menembak kombatan saja dan bukan non-kombatan.

Saya tidak tahu bagaimana praktek mujahidin di lapangan ketika berperang, tapi saya belum menemukan kitab fiqih jihad modern yang memerintahkan untuk hati-hati. Walaupun tentu ada keumuman pemakluman untuk jatuhnya korban sipil secara tidak sengaja, tapi ilmu fiqih mengenal kaidah:

دَرْءُالْمَفَاسِدِأَوْلَىمِنْجَلْبِالْمَصَالِحِ

Menghilangkan mafsadat itu lebih didahulukan daripada mengambil sebuah maslahat

Bisa jadi ini dapat digunakan sebagai hujjah untuk ulama berijtihad melengkapi lagi hukum kebolehan penggunaan bom dan senjata modern dengan menambahkan kewajiban untuk berhati-hati.

Hampir semua Negara Muslim telah meratifikasi Protokol Tambahan I 1977, sehingga mestinya ketentuan-ketentuan dalam Protokol tersebut termasuk kehati-hatian dalam Pasal 51, 57 dan 58 sudah diinkorporasikan dalam hukum nasional termasuk dalam panduan militer. Akan tetapi, walaupun perkara maslahat seperti ini tentu boleh diadopsi dari perjanjian internasional, tapi apakah tidak aneh jika perkara sepenting ini tidak disebutkan di kitab Fiqih Jihad?

Akan tetapi, sekali lagi, saya mohon masukannya karena sangat mungkin sekali sebetulnya ada ketentuan kehati-hatian dalam kitab Fiqih Jihad tapi saya saja yang belum menemukannya.

 

PENUTUP

Nahed Samour pada tulisannya “Is There A Role for Islamic International Law in the History of International Law?”, the European Journal of International Law, Vol. 25, No 1, 2014, hlm. 313-319 melayangkan kritik yang serius pada buku Oxford Handbook of the History of International Law. Walaupun terbitan Oxford yang sangat prestisius dan bertajuk sejarah hukum internasional dengan menekankan pula tujuan untuk menghilangkan trend ‘eurosentrisme’, ternyata buku ini bersifat tidak adil pada kontribusi hukum Islam.

Nahed Samour menulis bahwa buku terbitan Oxford tersebut hanya sedikit sekali menyinggung hukum Islam, yaitu pada bagian ‘regional’, dan itupun di bawah bab ‘Afrika dan Arabia’. Padahal, begitu banyak kontrbusi hukum Islam kepada hukum Internasional atau hukum pada umumnya. Ternyata dalam buku-buku Indonesia (konon mayoritas Muslim terbesar) pun minim disebut kecuali saat membicarakan hukum perkawinan, zakat, perbankan, dan lain sebagainya. Misalnya, tahukah anda bahwa kaidah lex specialis derogate legi generalis dan lex lex lainnya juga dikenal dalam Islam? Belum lagi, hukum Islam dan kontrbusinya dalam khazanah keilmuan tidak bisa dikerangkeng sekedar dalam ‘Afrika dan Arabia’. Islam menyebar ke Persia, Cina, Asia Tenggara, Asia Selatan, dan lain sebagainya juga.

Saya berharap bahwa melalui tulisan ini dan penelitian-penelitian lainnya, umat Islam dapat menyadari bahwa sebetulnya kontribusi hukum Islam sangat besar dan bahkan tidak sedikit situasi di mana Islam jauh lebih baik dalam menerapkan standar.

Walaupun juga, dukungan moral dan doa kita panjatkan kepada Allah untuk memberkahi dan memberi kemudahan kerja para Ulama dalam menjawab tantangan-tantangan baru di dunia modern ini dengan terus berpegang pada Al Qur’an dan As-Sunnah.

Conference Paper Abstract: TOWARDS A UNITED ISLAMIC IDENTITY IN THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW (English and Bahasa Indonesia)

Assalaamu’alaykum warahmatullaahi wabarakaatuh,

I have co-authored a paper together with my student, and alhamdulillaahi Rabb al-‘Aalamiin it has been selected to be presented at an international conference in Malaysia sometime around May 2016. I will share below the abstract of the paper both in English (the original version) and Bahasa Indonesia, and inshaaAllah I will also upload the paper after it has been presented (and revised upon feedback).

I must remind you that this is still a vague and general version of what I intend to be a grand masterplan for a long term research which is part of my duties as an academic. It is my hope that I can find other persons with similar concerns or also those who wish to do their best for Allah but disagree with me with my arguments or even have better ideas, so that we can share and exchange arguments and feedback. After all, I may know a few things about international law but I know so much less about political science and definitely I am no scholar of Islamic law while we should definitely not toy around with matters of religion. So this is why I would need you. Yes, you! I cordially invite you to this grand masterplan so that we can do our best for the ummah or die trying, lillaahi ta’aala.

 

PS: there are a number of articles that I have already written and published on this field both in Bahasa Indonesia and English. Please find the link far below

PPS: the full article may be published in a journal so I cannot upload it yet. If you are interested to read it, kindly drop in your email at the comment section and I will send it soon inshaaAllah.

 

Jazakumullaahu khayran kathiira

Saya telah menulis sebuah paper bersama mahasiswa saya, dan alhamdulillaahi Rabb al-‘Aalamiin paper ini terpilih untuk dipresentasikan pada sebuah konferensi internasional di Malaysia sekitar bulan Mei 2016. Di bawah saya bagi intisari paper kami dalam bahasa Inggris (versi asli) dan Bahasa Indonesia, dan inshaaAllah nantinya saya akan upload juga papernya setelah dipresentasikan (dan direvisi setelah diberi masukan).

Perlu diingat bahwa tulisan ini masih sangat samar dan umum, karena ini saya niatkan sebagai titik tolak dari sebuah rencana besar penelitian saya di masa-masa mendatang yang merupakan amanah dari posisi saya sebagai akademisi. Besar harapan saya untuk menemukan rekan-rekan dengan minat yang sama, atau bagi yang ingin melakukan yang terbaik demi Allah tetapi tidak bersepakat dengan pendapat saya atau sependapat tapi memiliki ide yang lebih baik. Karena mungkin memang saya memiliki sedikit ilmu tentang hukum internasional, tapi saya bahkan jauh lebih sedikit lagi memahami ilmu politik dan jelas saya sama sekali bukan ahli apalagi ulama hukum Islam, padahal jelas kita tidak boleh bermain-main dalam masalah agama. Karena itu saya membutuhkan anda. Ya, anda! Maka saya mengundang anda untuk rencana besar ini agar kita dapat melakukan yang terbaik untuk umat ini atau diwafatkan dalam keadaan berusaha, lillaahi ta’aala.

PS: sudah ada beberapa artikel saya yang telah terpublikasi dalam bidang ini, baik dalam bahasa Indonesia maupun Bahasa Inggris. Bisa discroll ke bawah untuk menemukan daftarnya.

PPS: tulisan lengkapnya inshaaAllah akan dimasukkan ke jurnal, karena itu mungkin belum bisa diupload di sini. Namun jika anda tertarik untuk membacanya, silahkan tulislah email anda di kolom komentar dan akan segera saya email saja inshaaAllah.

Jazakumullaahu khayran kathiira

TOWARDS A UNITED ISLAMIC IDENTITY IN THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW

Fajri Matahati Muhammadin and Fathimatush Sholihah

Abstract

Can the Muslim Ummah contribute to the international community? Muslims all around the world take part to contribute to the world in many ways as display of the great character and value of Islam. However, the international world is a world of state politics and international law. It is a reality that the ummah barely exists on this plane except the recent military alliances and diplomatic tensions. Despite the necessities behind all this, is this really all there is to the Islamic world?

This paper examines how role of the Islamic world is minimum (conflict-response at best), while the United Nations in maintaining international peace and security would also facilitate the law making a platform from which to conduct peaceful international relations. An overwhelming part of international law is consistent with Islamic law –albeit some friction—, Muslim nations individually ratify international conventions because ‘they are compatible with Islam’ leaving no trace of Islamic identity in their participation in this largely secularized making of international law. It may seem that Islamic identity only becomes a highlight when Muslim nations make reservations to certain provisions against the Shari’a which triggers negative reaction from other nations (see the CEDAW declarations and reservations). Is this the best that the ummah can do?

This paper proposes to promote an Islamic version of International Law through ‘Soft Law’ like the Cairo Declaration of Human Rights in Islam, optimizing the role of the Organization of Islamic Conference (OIC). Being more practical, soft laws are preferred over treaties. While binding rules are already there in existing international conventions, it is argued that this proposal will help unite, distinguish and emphasize Islam’s role and position in the making of international law.

Keywords: International law making, Islamic law, Islamic identity

 

 

 MENUJU PERSATUAN IDENTITAS KEISLAMAN DALAM PEMBENTUKAN HUKUM INTERNASIONAL

Fajri Matahati Muhammadin and Fathimatush Sholihah

Intisari

Apakah umat Islam dapat berkontribusi pada masyarakat internasional? Umat Islam dari seluruh penjuru dunia telah menyumbangkan beranekaragam hal kepada dunia sebagai untuk menunjukkan kekuatan dan nilai-nilai yang diajarkan oleh Islam. Akan tetapi, dunia internasional adalah sebuah dunia berisi politik Negara dan hukum internasional. Ternyata umat Islam jarang sekali terlibat di tingkatan ini selain aliansi militer baru-baru ini dan dalam ketegangan-ketegangan diplomatik. Terlepas dari apakah ketegangan-ketegangan ini diperlukan, apakah hanya sebatas ini saja peran dunia Islam dalam dunia internasional?

Tulisan ini akan mengamati betapa minim peran dunia Islam (paling baik hanya respon konflik), sedangkan Perserikatan Bangsa Bangsa dalam memelihara perdamaian dan keamanan dunia juga memfasilitasi dibuatnya hukum sebagai  platform sebagai landasan melakukan hubungan internasional secara damai. Sebagian besar sekali hukum internasional konsisten dengan hukum Islam –walau ada friksi dalam beberapa hal—, tapi Negara-negara meratifikasi konvensi-konvensi internasional secara individu. Memang konvensi-konvensi internasional ini bisa jadi tidak bertentangan dengan Islam, tetapi ini menihilkan jejak keislaman dalam partisipasi Negara-negara Muslim dalam pembentukan hukum internasional yang secara umum bercorak sekuler.

Tampaknya identitas keislaman justru baru tersoroti ketika Negara-negara Muslim melakukan reservasi (atau pengecualian) pada beberapa ketentuan konvensi yang dianggap bertentangan dengan Shari’ah, yang kemudian mendapatkan reaksi negatif (silahkan lihat CEDAW atau Konvensi tentang Penghapusan Diskriminasi Terhadap Wanita, di kolom deklarasi dan reservasi). Apakah memang sebatas ini saja partisipasi umat Islam?

Tulisan ini mengusulkan untuk merumuskan sebuah ‘versi Islami’ dari hukum internasional melalui instrument ‘Soft Law’ (seperti yang dilakukan pada Deklarasi Kairo tentang Hak Asasi Manusia dalam Islam) dan mengoptimalisasi peran Organisasi Konferensi Islam. Soft Law adalah sebuah instrument yang akan dipilih karena lebih praktis daripada konvensi atau traktat internasional. Karena aturan-aturan mengikat sebetulnya sudah ada dalam konvensi-konvensi internasional yang sudah ada, tulisan ini akan berpendapat bahwa usulan ini (i.e. membuat ‘versi Islami’ dari hukum internasional melalui Soft Law) akan membantu menyatukan dan membuat istimewa peran dan posisi dunia Islam dalam pembentukan hukum internasional.

Kata kunci: pembentukan hukum internasional, hukum Islam, identitas keislaman

 

MY CURRENT ARTICLES IN THE FIELD

Please check them out to see what I have written generally on this particular field to either see my train of thought or to provide feedback.

ARTIKEL ARTIKEL SAYA DI BIDANG INI

Silahkan dicek tulisan-tulisan yang saya buat dengan tema sejalan dengan bidang saya ini untuk melihat bagaimana pola pikir saya atau untuk memberi masukan.

  1. Keunggulan Fiqh (fi) al Jihad dibandingkan dengan hukum humaniter internasional dan (mungkin) Pekerjaan rumah bagi Ulama? 2016, Bahasa Indonesia (English: the Superiority of Fiqh [fi] al Jihad to International Humanitarian Law and [Possibly] some Homework for our Ulema?)
  2. Achieving an Honest Comparison and Reconciliation between Islamic Laws of War and International Humanitarian Law. 2015, English (Bahasa Indonesia: Mencapai Perbandingan dan Rekonsiliasi yang Jujur antara Hukum Perang dalam Islam dan Hukum Humaniter Internasional)
  3. Hukum Umum dan Hukum Islam: Beberapa Keserupaan dalam Kaidah. 2015, Bahasa Indonesia (English: General Law and Islamic Law: Some Similarities in Principles).
  4. Apakah Kita Berhak Asal Memfatwa Sesat Atau Kafir? Hukum Indonesia vs Hukum Internasional vs Hukum Islam. 2015, Bahasa Indonesia (English: Do We Have Rights to Recklessly Make Fatwas of Deviance or Takfeer? Indonesian Law vs International Law vs Islamic Law)
  5. A Comparison betwen International Humanitarian Law and Islamic Laws of War: the Islamic State of Iraq and Sham (ISIS) and Treatment towards Prisoners of War in Syria. 2014, English (Bahasa Indonesia: Perbandingan Hukum Humaniter Internasional dan Hukum Perang dalam Islam: the Islamic State of Iraq and Sham [ISIS] dan Perlakuan terhadap Tawanan Perang di Suriah)
  6. Islam and Human Rights: Why Do We Care if Something is Incompatible? English, 2014 (Bahasa Indonesia: Islam dan Hak Asasi Manusia: Kenapa Kita Harus Peduli Jika Ada Yang Bertentangan?)
  7. HAM Dikenal Dalam Islam, dan Hukumnya HARAM! (Just Kidding). Bahasa Indonesia, 2014. (English: it just wont work if you translate it in English, man, sorry, haha)