Category Archives: International Law

MENGGUGAT PEMILU ASSAD: APA BETUL ASSAD DIDUKUNG RAKYAT SURIAH?

Image may contain: one or more people and text

 

No automatic alt text available.

MENGGUGAT PEMILU ASSAD

Oleh Fathi Nasrullah, Emir Jamaah Wagaring (dengan sedikit editing oleh Fajri, dan di akhir ada tambahan sedikit juga dari Fajri. PS: Fajri adalah gue)

Sehari 2 hari ini rame video emak-emak Kanada tebar syubhat lama: Assad menang pemilu, Jadi itulah kehendak rakyat Suriah katanya

Jawaban Wagaring FRONT

Benar, Assad memang memenangkan pemilu yang diselenggarakannya sendiri, melawan kandidat yang tak jelas, dilangsungkan di wilayah kekuasaannya sendiri, bahkan ada salah satu voter yang mengaku ikut memilih sebanyak 5 kali dalam pemilu itu

Untuk menganalisis pemilu tersebut harus mempertimbangkan fakta:
1. Kekuatan Kurdi memboikot
2. Oposisi Suriah memboikot
3. Ngisis sedang jaya-jayanya menguasai banyak wilayah di beberapa provinsi, yaitu sebagian Hasakah, daerah kaya minyak Deir Zour, Aleppo utara-timur dan Raqqah
5. Saat pemilu, diperkirakan ada 7 juta pengungsi, dengan 2,5 jutanya di luar negeri
6. Berbagai kota diblokade rezim
7. Total populasi Suriah sebelum perang adalah 22-23 juta jiwa
8. Pemilu di luar negeri diselenggarakan pihak kedutaan Suriah
9. Laporan tidak transparan

Darinya, kita bisa melakukan hitung-hitungan untuk menjawab tingkat kredibilitas atau tidaknya pemilu.

Saat itu, KPU Assad mengklaim tingkat partisipasi mencapai 73,42%. Atau 11,634,412 juta pengguna suara dari 15,845,575 pemilih terdaftar.

Artinya jumlah pemegang hak pilih adalah 68% dari seluruh orang Suriah (15 juta dari 22 juta).

Entah siapa yang melakukan pendaftaran pemilih, padahal selama 3 tahun perang (s/d 2014). Sebagian besar wilayah tidak dikontrol rezim. Banyak warga yang pergi entah kemana, ratusan ribu tewas, gedung-gedung pemerintahan sipil hancur, kelompok ekstrimis merajalela dan seterusnya.

Namun Basyar al-Assad kemudian mengklaim kemenangan dengan pemilih mencapai 10,319,723 atau 88,7% dari partisipan.

Padahal:

(1) Ada 2-2,5 juta etnis Kurdi di Suriah. Daerah Kurdi Suriah saat itu sedang marah-marahnya sama Assad dan memboikot pemilu (lihat gambar 1).

Kita perkirakan 1,3 juta dari mereka punya hak pilih, tapi tidak terpakai oleh boikot. Karena yang dikuasai rezim di Hasakah cuma secuil di kota (lihat gambar 2).

(2) Di wilayah Ngisis saat itu kita perkirakan ada 1,8-2 juta penduduk. Yaitu dari Aleppo, Raqqah, Deir Zour sampai Hasakah. Berarti lebih dari 1,3 juta suara dewasa tak terpakai, karena tidak mungkin diselanggarakan pemilu di sini. (lihat gambar 2, Ngisis sedang merajalela pada tahun 2014)

Perkiraan populasi Suriah yang dikuasai oleh Rezim Assad selama konflik klik di sini

(3) Wilayah Oposisi 4-5 juta orang bertahan (termasuk hampir 1 juta orang di daerah terkepung), yang artinya ada sekitar 3,3 juta pemegang suara tak terpakai di sini

(4) 2,5 juta pengungsi di luar negeri (2014). Sekitar 1,5 juta hak pilih tak terpakai. Apalagi mereka yang berada di Turki dan Jordan yang musuh Assad, kecuali di Lebanon, itupun tak mungkin semuanya ikut karena banyak pengungsi di Lebanon yang anti Assad (link klik di sini)

Lagipula, bagaimana mungkin hampir 1 juta pengungsi mendatangi kedutaan di Beirut dalam sehari?

(5) 4-5 juta pengungsi di dalam negeri terkatung-katung. Anggap sekitar 2,3 juta suara tak terpakai karena posisi tak jelas dan tidak ada lagi kontrol sipil dan administrasi efektif. (link klik di sini)

(6) Sekitar 500 ribu rakyat Suriah di negara-negara Teluk sebagai ekspatriat (Al-Arabiya, 2015)

Total suara tidak terpakai dari perkiraan yang cukup teliti ini adalah:

Angka boikot Kurdi + penduduk di Ngisis + angka boikot oposisi + abstain pengungsi luar negeri + abstain pengungsi terkatung + abstain ekspatriat di negara anti Assad
—————>>
1,3 juta + 1,3 juta + 3,3 juta + 1,5 juta + 2,3 juta + 0,5 juta = 10,2 juta

Angka 10,2 juta ini adalah kemungkinan maksimal, perlu dikoreksi lagi, karena adanya overlap data-data dari poin (1) sampai (6). Misal ada suku Kurdi di wilayah Ngisis, ada sedikit Kurdi masuk ke bagian pengungsi, atau warga pengungsi juga di wilayah oposisi dll.

Tingkat kesalahan kita perkirakan ada 1,5-2 juta jiwa, maka:

Perkiraan jumlah moderat ada 7,5-9 juta warga Suriah tidak mungkin ikut memilih di pemilu 2014 itu, jumlah ini lebih dari 50% daftar pemilih versi KPU Assad.

Jadi klaim KPU rezim Assad, bahwa tingkat pemilih mencapai 73% atau 11 juta dari 15 juta pemegang hak suara hampir pasti bodong!!

Ini belum dibahas laporan kecurangan, atau keterpaksaan. Apalagi proses penentuan kandidat pesaing yang tak dikenal.

Jadi buang saja cerita pemilu ini, karena ini cuma propaganda perang informasi yang dilakukan rezim.

Link asli: klik di sini kalo belum ditumbangkan

====================================

Beberapa tambahan dari Fajri:

  1. Ahli ilmu statistika Professor Andrew Gelman dari Coulmbia University menyatakan data pemilu Suriah adalah dimanipulasi dan dikarang habis, silahkan klik link di sini. PS: terima kasih pada akhi Sam yang menunjukkan informasi ini di kolom komentar status Emir Fathi.
  2. Apa yang terjadi kalau anda ada di wilayah yang dikuasai oleh militer yang punya track record membantai rakyat? Mungkinkah anda memilih secara independen tanpa ancaman (klik untuk link)?
  3. Pemerintah Suriah udah pernah ketauan bohong di forum United Nations (PBB) dengan pake foto hoax untuk menjustifikasi dirinya. Link di sini.
  4. Dubes Indonesia untuk Suriah Pak Djoko Harjanto mengatakan “…Bagaimana mungkin, wong pemerintah solid didukung rakyatnya…” (lengkapnya klik ini). Saya penasaran, ini korban hoax atau memang satu kubu atau ada informasi yang tidak kita ketahui?

Menggugat Kerajaan Saudi di Pengadilan Amerika Serikat: Tinjauan Hukum Internasional

rethink-ad

PENDAHULUAN

Belum lama ini kita mendengar berita dari Amerika Serikat (AS) bahwa Senat telah meloloskan sebuah Bill atau draft Undang Undang yang amat kontroversial. Berangkat dari dugaan bahwa Kerajaan Saudi Arabia (singkatnya Saudi) turut terlibat dalam serangan teror 9/11 tahun 2001, beberapa keluarga korban mencoba menggugat ganti rugi kepada Saudi tapi forumnya adalah Pengadilan di AS. Nah, Bill yang diloloskan oleh Senat AS ini akan mengizinkan Saudi digugat di Pengadilan AS.

Bill ini baru akan sah berlaku jika Presiden AS menandatanganinya, dan diduga ini tidak akan beliau dilakukan. Hal ini bukan hanya karena khawatir mengkompromikan hubungan dengan Saudi, melainkan juga karena melanggar hukum internasional. Menariknya, para anggota Senat mengatakan ini tidak bertentangan dengan hukum internasional.

Tulisan ini inshaaAllah akan membahas apakah hal tersebut dapat dibenarkan menurut hukum internasional. Ini adalah terlepas apakah betul Saudi terlibat atau tidak walaupun diskusi mengenai hal tersebut lumayan menarik juga, karena terus terang hal tersebut tidak relevan (inshaaAllah akan dijelaskan nanti). Kesimpulan saya adalah bahwa Bill ini melanggar hukum internasional sehingga AS semestinya tidak boleh mengeluarkan Bill seperti itu.

HUKUM MATERIL DAN FORMIL

Sebelum masuk pada pembahasan inti, rasanya penting untuk saya menjelaskan hal ini dulu. Prof Sudikno Mertokusumo menjelaskan bahwa secara fungsi hukum dibagi menjadi dua, yaitu:[1]

  • Hukum materil: peraturan-peraturan yang memberi hak dan kewajiban menurut hukum. Inilah yang berisi norma-norma.
  • Hukum formil: peraturan-peraturan yang melaksanakan hukum materil, aturan permainan hakim dalam menyelesaikan sengketa, yang pada pokoknya adalah tata cara menegakkan hukum lah.

Contoh hukum materil contohnya adalah dalam hukum Pidana, yaitu apa saja yang dikatakan sebagai kejahatan dan apa sanksinya. Misalnya Pasal 338 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana yang menjadikan pembunuhan sebagai perbuatan pidana yang diancam maksimal penjara 15 tahun. Contoh hukum formil dalam hukum Pidana adalah bagaimana dan siapa yang boleh melakukan penahanan, apa saja syarat-syaratnya, berapa lama, hakimnya berapa, dan lain sebagainya. Ini dapat dilihat di Kitab Undang Undang Hukum Acara Pidana.

Gampangnya: Bolehkah nyontek kalau tidak ketahuan? Jawabannya adalah TETAP TIDAK BOLEH (hukum materil) tapi karena tidak ketahuan maka PELAKU TIDAK BISA DIHUKUM (hukum formil).

Terlihat bagaimana hukum materil membutuhkan hukum formil, dan hukum materil tidak bisa ditegakkan tanpa hukum formil. Misalnya, walaupun seseorang katanya membunuh seribu orang yang mana ini sadis sekali, tapi kalau alat buktinya kurang dari dua maka hakim tidak boleh memutus bersalah (Pasal 183 KUHAP).

Demikian pula soal kompetensi pengadilan. Ada aturan-aturan tentang pengadilan apa boleh mengadili siapa dan perkara jenis apa, dan ini masuk hukum formil. Misalnya, si pelaku pembunuhan 100 orang tadi walaupun buktinya sampai 1000 alat bukti yang sah, tapi tidak bisa diadili di Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (Tipikor) karena Pengadilan Tipikor cuma bisa mengadili kasus korupsi saja sesuai Pasal 7 UU No. 46 Tahun 2009. Kalau dia orang sipil, Pengadilan Militer pun umumnya tidak bisa mengadilinya sesuai Pasal 9(1) UU No. 31 tahun 1997.

Hal ini berlaku juga dalam hukum internasional. Misalnya dalam Mahkamah Pidana Internasional atau the International Criminal Court (ICC), seorang anggota Palang Merah Internasional atau ICRC tidak bisa dipaksa bersaksi walaupun ia menyaksikan kejahatan yang luar biasa berat, sesuai Pasal 73(4) ICC Rules of Procedure and Evidence. Demikian juga, tidak bisa sebuah negara dituntut di ICC karena kewenangan ICC hanya untuk mengadili individu sesuai Pasal 1 Rome Statute. Karena alasan yang sama, seorang individu yang melakukan pelanggaran hukum internasional seberat apapun tidak bisa diadili di Mahkamah Internasional atau the International Court of Justice (ICJ) sesuai Pasal 34(1) Statute of the ICJ.

IMUNITAS NEGARA

Konsep Dasar

Salah satu asas yang telah lama diakui dalam sejarah hukum internasional adalah Sovereign Equality. Maksudnya adalah bahwa semua negara adalah sejajar di muka hukum, dan salah satu konsekuensinya dalam perkembangan modern (abad 19 ke atas) adalah bahwa sebuah negara tidak boleh diadili oleh hukum negara lain. Hal ini sudah diakui sebagai hukum kebiasaan internasional.[2] Beda dengan hukum Indonesia yang mana hukum kebiasaan hanya berlaku jika tidak bertentangan dengan Undang Undang (Pasal 18B[2] UUD 1945), hukum kebiasaan internasional adalah sebuah sumber hukum yang mengikat (lihat Pasal 38[1] Statute of the ICJ).

Karena itu, sebagai hukum asal, jika sampai ada negara yang hendak menggunakan pengadilannya untuk mengadili negara lain maka hal tersebut adalah sebuah pelanggaran terhadap salah satu asas yang paling mendasar dalam hukum internasional. Dan apabila sampai ada kejadian sebuah negara digugat di pengadilan lainnya, maka harusnya ini bertentangan dengan hukum formil. Karena, dengan adanya hukum kebiasaan internasional yang dijelaskan sebelumnya, sebuah negara berdaulat tidak mungkin masuk dalam kompetensi sebuah pengadilan negara lain.

Perlu dicatat bahwa hal ini adalah terlepas dari apakah memang negara ini melakukan kejahatan yang berat sekali dan menimbulkan kerugian, karena hal tersebut bolehjadi berpotensi merupakan pelanggaran hukum materil. Akan tetapi, jika hukum formil tidak dipenuhi maka pengadilan tidak bisa memeriksa perkaranya.

Pertanyaannya adalah: apakah ada pengecualian?

Kemungkinan Pengecualian 1: Jus Cogens

Salah satu argumen yang dikemukakan oleh Senator AS adalah bahwa harus ada pengecualian dari kedaulatan negara ketika ada pelanggaran serius. Hal ini merujuk pada argumen jus cogens.

Gampangnya, jus cogens adalah sebuah norma tertinggi dalam hukum internasional sampai jika ada suatu hal apapun yang bertentangan dengannya maka yang menang adalah jus cogens. Hal ini begitu jahatnya sampai kalau dilanggar, entah dia bertentangan dengan rasa kemanusiaan yang amat sangat dan/atau mengancam perdamaian dan keamanan dunia. Contohnya antara lain adalah larangan genosida, larangan melakukan agresi, dan lain sebagainya. Untuk lebih lengkapnya dapat dilihat di tulisan saya yang ini silahkan diklik.

Apakah terorisme merupakan sebuah pelanggaran norma jus cogens? Yah, definisi terorisme saja tidak jelas.[3] Tapi sebetulnya secara konsep, bisa saja memang ya. Para pakar hukum berargumen bahwa bisa jadi terorisme sedang menuju ke arah jus cogens (butuh proses) dan argumen mereka bukannya tidak persuasif.[4] Masalahnya, ini tidak ada urusannya karena jus cogens adalah soal hukum materil sedangkan imunitas adalah urusan formil.

ICJ bukan cuma sekali melainkan sampai dua kali berurusan dengan masalah seperti ini. Tahun 2002 ada kasus Congo vs Belgia ketika Belgia mengeluarkan surat penangkapan untuk Mr. Yerodia (saat itu Mentri Luar Negeri Congo, yang dianggap mewakili negara sehingga memiliki imunitas negara) atas tuduhan pelanggaran HAM berat. Lalu, tahun 2012, ada lagi kasus Itali vs Jerman (Yunani intervensi) di mana salah satu korban Nazi Jerman di Itali dan juga Yunani ingin menuntut kompensasi atas kejahatan perang Jerman di masa lalu (kejahatan perang ini adalah pelanggaran jus cogens). Kedua kasus ini diputus senada, yaitu dimenangkan oleh Congo (2002) dan Jerman (2012).

Alasannya pun senada saja. Dalam kasus Congo vs Belgia, ICJ berargumen bahwa pada hukum kebiasaan internasional tentang imunitas negara tidak ditemukan pengecualian termasuk dalam hal pelanggaran HAM berat. Dalam kasus Itali vs Jerman, ICJ berkata bahwa imunitas negara tidak bertentangan dengan jus cogens karena yang pertama adalah hukum formil dan yang kedua adalah hukum materil.

Sebagai catatan, putusan ICJ ini bukan main-main lho. Secara dasar, Pasal 38(1) Statute of ICJ menyebut putusan hakim sebagai salah satu sumber hukum internasional. Memang secara formil putusan hakim tidak mengikat melainkan kepada pihak yang saat itu dihakimi saja, sehingga secara kaidah tradisional ya putusan hakim ini tidak harus diikuti oleh kasus kasus selanjutnya.

Akan tetapi, dalam perkembangannya, hukum internasional kemudian menempatkan ICJ pada posisi yang istimewa. Walaupun secara formil putusannya tidak mengikat, tapi substansi putusannya adalah berisi antara lain:[5]

  • Penafsiran dari perjanjian internasional, dan/atau
  • Klarifikasi dan aplikasi hukum kebiasaan internasional, dan/atau
  • Penerapan Prinsip Prinsip Umum Hukum

Sedangkan hal-hal itu adalah sumber hukum yang mengikat.

Perlu saya catat bahwa pada kedua kasus ICJ yang saya sebut di atas, ada hakim yang berbeda pendapat. Tapi dalam kedua kasus tersebut, hakim asal AS yaitu Hakim Thomas Buergenthal (Congo vs Belgia) dan Hakim Joan Donoghue (Itali vs Jerman) tidak pernah termasuk dalam hakim yang berbeda pendapat.

Kemungkinan Pengecualian 2: Konvensi PBB tentang Imunitas Negara dan Propertinya

Tahun 2004 ada konvensi PBB berjudul Convention on the Jurisdictional Immunities of States and their Property. Walaupun Pasal 5 dengan tegas mengatakan bahwa sebuah negara memiliki kekebalan dari pengadilan negara lain, tapi ada beberapa pengecualian. Khususnya saya menyoroti Pasal 12 yang mengatakan bahwa negara tidak bisa menggunakan imunitas sebagai alasan untuk menghindari pengadilan negara lain jika ia menyebabkan luka atau kematian pada orang atau perusakan properti di negara lain tersebut.

Nampaknya ini sudah sangat absolut sekali Saudi bisa diseret, bukan? Sayangnya tidak.

Alasan pertama, secara formil konvensi ini belum berlaku. Pasal 30 berkata bahwa dia baru akan berlaku 30 hari setelah ada 30 negara yang meratifikasinya. Sayangnya baru ada 28 yang meratifikasinya. Menariknya, 28 negara ini termasuk Saudi dan tidak termasuk AS. Lalu, Pasal 4 mengatakan bahwa konvensi ini tidak berlaku untuk kasus kasus yang terjadi sebelum berlakunya konvensi.

Alasan kedua, kalaupun dianggap konvensi ini berlaku. Pasal 12 ini dimaksudkan untuk hanya berlaku pada tindakan negara yang bersifat jure gestionis (kegiatan komersial atau business as usual) dan bukan pada yang bersifat jure imperii (tindakan negara berdaulat). Ini dijelaskan oleh the International Law Commission (ILC) yang mendraft konvensi ini[6] dan juga para hakim ICJ dalam kasus Itali vs Jerman, khususnya mengambil contoh tindakan angkatan bersenjata. Perlu dicatat bahwa tindakan sebuah kelompok yang diarahkan atau dikendalikan oleh sebuah negara dianggap merupakan tindakan yang diatribusikan pada negara tersebut.[7] Karena itu, jika benar teroris yang menabrakkan pesawat ke menara WTC adalah dikendalikan oleh Saudi maka akan masuk dalam kategori jure imperii yang tidak termasuk dalam pasal ini.

PENUTUP

Dengan demikian, maka sudah jelas bahwa tindakan AS ini adalah tindakan yang melawan hukum internasional dan tidak ada pengecualian yang dapat berlaku untuk menjustifikasi hal ini. Sangat besar kemungkinan Presiden AS akan memveto Bill ini dengan berbagai alasan, antara lain ya adalah karena alasan ini.

Alasan lain, sebagaimana yang sudah sempat disebut, adalah bagaimana AS khawatir akan merusak hubungannya dengan Saudi. Bukan hanya Saudi adalah aktor penting di timur tengah yang mana AS akan kesulitan jika hubungan mereka rusak, tapi juga Saudi mengancam menjual aset aset AS jika sampai Bill ini benar benar lolos.

Catatan: Mungkin dari kalangan pembaca akan ada yang bertanya-tanya kenapa tidak dari dulu saja seperti ini untuk kasus Palestina dan lain sebagainya, dan jawaban saya adalah saya tidak tahu. In fact, begitu sedikit yang kita ketahui dari percaturan politik dunia. Permainan harus cantik. Misalnya, agak sulit kalau tiba-tiba Saudi menggunakan “kartu truf”nya secara langsung untuk mengancam AS dalam kasus Palestina, tapi kemudian ternyata AS memilih Israel. Lalu kenapa dalam kasus ini tiba-tiba keluar “kartu truf”? Bisa jadi karena Saudi memang seegois yang dibayangkan banyak orang, bisa juga karena ini masalah yang melibatkan Saudi dan AS saja sehingga resikonya minim? Entahlah, saya tidak tahu.

Tapi yang saya justru tertarik adalah konsekuensi jika Presiden AS berani betul-betul menandatangani Bill ini. Apa yang terjadi jika banyak negara yang latah ikut ikutan melakukan hal ini? Misalnya, korban-korban invasi AS (agresi dan kejahatan perang) atau serangan drone (extrajudicial killing) atau pencidukan ke Guantanamo Bay (penyiksaan dan kejahatan terhadap kemanusiaan lain) di berbagai negara mungkin akan menggugat ke pengadilan negara masing-masing e.g. Afghanistan, Irak, Pakistan, Yaman, dlsb? Walau di sisi lain, apa berani pengadilan negara-negara ini mengabulkan permohonan gugatan ini?

Mari kita lihat saja. Apakah, demi beberapa keluarga korban aksi teror WTC (yang bukannya saya tidak bersimpati), AS berani membuka Pandora’s Box ini?

 


REFERENSI

[1] Sudikno Mertokusumo, 1991, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar), Liberty Yogyakarta, Yogyakarta, hlm 108

[2] International Law Commission, 1980, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II (2), hlm. 147

[3] Fajri Matahati Muhammadin, “Terrorism and the Crime of Aggression under the Rome Statute”, Jurnal Mimbar Hukum, Vol 27, No. 1, February 2015, hlm 129-130

[4] Misalnya dapat dilihat tulisan Thomas Weatherall, “The Status of the Prohibition of Terrorism in International Law: Recent Developments”, Georgetown Journal of International Law, Vol 46, Issue 2, 2015

[5] Alan Boyle and Christine Chinkin, 2007, The Making of International Law, Oxford University Press, New York, hlm 272-312

[6]  The International Law Commission, 1991, Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commentaries, hlm 45-46

[7] The International Law Commission, 2001, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, hlm 47

PERUSAKAN LINGKUNGAN DAN PRINSIP PROPORSIONALITAS DALAM HUKUM HUMANITER (PERANG) INTERNASIONAL

Ketika mendapat kabar bahwa rakyat Aleppo, Suriah, membakar ban secara masal supaya asapnya menghalangi pandangan, saya menulis ini:

PERUSAKAN LINGKUNGAN DAN PRINSIP PROPORSIONALITAS DALAM HUKUM HUMANITER (PERANG) INTERNASIONAL
Dalam sejarah panjang hukum humaniter internasional, baru tahun 1977 ada larangan khusus untuk merusak lingkungan dalam perang melalui Protokol Tambahan I kepada Konvensi Genewa. Padahal di Konvensi Jenewa I-IV tahun 1949 maupun Hague Regulations di perputaran abad 19-20 pun tidak ada.

Justru hukum Islam yang pertama jauh lebih dulu memerintahkan untuk tidak boleh menghancurkan lingkungan kalau memang tidak urgent diperlukan. Ini dapat dilihat di Muwaththa Al Malik pada Bab Jihad, juga di Bidayatul Mujtahid, Kitab Al Jihad.

Apakah tindakan mujahidin yang melepaskan sekian banyak polusi ke udara ini adalah sebuah kejahatan perang? Jawabannya inshaaAllah TIDAK.

Protokol Tambahan I melarang perusakan lingkungan yang memenuhi 3 kriteria kumulatif: PARAH, MELUAS, dan JANGKA PANJANG. Standar hukum Islam klasik justru lebih ketat, karena asal tidak proporsional saja sudah salah. Apakah perbuatan mujahidin memenuhi tiga kriteria ini? Allaahu’alam, butuh tinjauan lebih lanjut.

Tapi untuk menilainya sebagai kejahatan perang, kita harus merujuk Pasal 8(2)(b)(iv) di Statuta Roma. Di sini, War Crimes of Excessive Damage bukan hanya mensyaratkan kerusakan yang “parah, meluas, dan jangka panjang”, melainkan juga TIDAK PROPORSIONAL DIBANDINGKAN EKSPEKTASI KEUNTUNGAN MILITER.

Mujahidin yang perlengkapan seadanya dihadapkan dengan pasukan rusia dan assad yang memiliki angkatan udara dan hobi membombardir membabi buta, seringkali dengan senjata ilegal. Mujahidin tidak punya itu semua, dan senjata anti udara pun amat sangat minim sekali. Mereka pun berhadapan dengan blokade yang membuat banyak orang bisa kelaparan.

Saya punya dugaan kuat ini sangat proporsional sekali.

Dengan demikian inshaaAllah bukan pelanggaran hukum perang baik menurut hukum internasional maupun hukum Islam.

 

Keunggulan Fiqh (fi) al-Jihad dibandingkan dengan Hukum Humaniter Internasional dan (Mungkin) Pekerjaan Rumah bagi Ulama?

Saladin_and_Guy

PENDAHULUAN

Hukum internasional sudah muncul sejak zaman baheula, sejak mulai ada unit-unit politik terbentuk di umat manusia dan antar unit ini kemudian saling berinteraksi. Islam pun memiliki aturan-aturan sendiri untuk berhubungan internasional, yang dikenal dengan Al-Siyaar. Sejak lama ulama-ulama Islam misalnya Imam Al Shaybani dan Khalifah Umar bin Abdul Aziz telah mengeluarkan ijtihad-ijtihad mereka yang relevan dengan Al Siyaar.

Ternyata kontribusi ulama-ulama Islam banyak sekali dalam perkembangan hukum internasional. Misalnya dalam asas yang sangat dasar yaitu pacta sunt servanda (perjanjian harus ditaati). Sekarang asas ini sudah diakui sebagai aturan baku, sebagaimana diatur di Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional Antar Negara Pasal 27. Tapi dulu bagaimana? Jean Pictet dalam bukunya Development and Principles of International Humanitarian Law hlm 16 (Henry Dunant Institute, Jenewa, 1985) menulis bahwa di abad pertengahan, kaum Muslim selalu mematuhi perjanjian mereka dalam keadaan apapun padahal kaum Nasrani berpegang bahwa perjanjian dengan orang kafir (dari perspektif Nasrani) boleh ditinggalkan semaunya.

Demikian pula dalam hukum perang, yang mana perang merupakan bagian tak terpisahkan dari sejarah manusia dan terutama hukum internasional, karena itu hukum perang (yang dikenal dengan hukum humaniter internasional alias HHI) sebetulnya sudah memiliki sejarah yang sangat panjang. Jean Pictet di buku yang disebut di atas tadi menjelaskan perkembangannya dari sejak sebelum masehi. Bagaimanakah peran Islam dalam perkembangan HHI tersebut? Jean Pictet sendiri menjelaskan betapa besar kontribusi Islam, misalnya Jean Pictet di hlm 16-17 menunjukkan bagaimana the Principle of Distinction (pembedaan antara kombatan dan non-kombatan) sudah dikenal dalam peradaban Islam sejak abad 13. Beliau mungkin tidak tahu bahwa aturan tersebut sudah lama sekali dikenal dan tersebar dalam banyak hadist, yang dirangkum oleh Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. yang diriwayat oleh Imam Malik di Al Muwaththa Bab 21 Hadith No. 10 (Cetakan Madinah Press, Granada, tahun 1992).

Sudah banyak kajian di mana Islam ternyata memiliki banyak kaidah yang bersesuaian dengan HHI, walaupun barangkali juga disebabkan karena Islam juga berperan dalam sejarah pembentukan HHI. Ternyata, selain sekedar kesesuaian, ada juga hal-hal di mana Islam menerapkan standar-standar yang lebih unggul. InshaaAllah dalam tulisan ini akan dijabarkan beberapa keunggulan hukum Islam dalam jihad dibandingkan dengan HHI, walaupun barangkali ada beberapa PR untuk para ulama fiqih jihad.

 

KEUNGGULAN-KEUNGGULAN FIQH AL-JIHAD

Keunggulan-Keunggulan ini saya sarikan dari tulisan saya di Jurnal Mimbar Hukum serta proposal disertasi S3 saya (semoga diterima AMIIN), dengan beberapa pembaharuan seiring dengan beberapa informasi baru yang telah saya dapatkan. Tentu ini membutuhkan banyak koreksi karena itu saya ingin juga mendapatkan masukan dari para pembaca.

Perlakuan Terhadap Tawanan Perang: Kisah Perang Badar

Secara umum, HHI memerintahkan adanya perlakuan yang manusiawi terhadap tawanan perang, sebagaimana dijelaskan pada Pasal 13-14 Konvensi Jenewa III tahun 1949. Ini lebih dijabarkan lagi dalam standar minimum dalam hal makanan dan pakaian, kebersihan dan kesterilan tempat penahanan, dan lain sebagainya, di Pasal 25-29 konvensi yang sama.

Dalam hukum Islam, secara umum memang ada keumuman perintah untuk memperlakukan tawanan dengan baik. Dalam Tafsir Al Adziim (Vol 10, hlm, 289, cetakan Darussalaam Riyadh), Imam ibn Katheer meriwayatkan bahwa setelah perang Badr, Rasulullah s.a.w. bersabda “Perlakukanlah tawanan perang dengan baik.” Shaykh Yusuf Al Qardhawi juga menuliskan hal yang sama di Kitab Fiqih Jihad (Penerbit Mizan, Bandung, 2010) hlm 693. Karena itu, secara standar minimal, tampak memang standar dalam hukum Islam sejalan dengan HHI.

Akan tetapi, ternyata dalam Sunnah dapat kita temukan ada sedikit kelebihan pada hukum Islam. Sebagaimana diriwayatkan oleh Imam ibn Kathiir dalam Tafsir al Adziim (Vol 10 hlm 212), pasca perang Badar Rasulullah s.a.w., para Sahabat (radhiallaahu ‘anhuma) bukan sekedar memperlakukan tawanan dengan baik melainkan mereka memprioritaskan para tawanan di bandingkan diri mereka sendiri. M. Adil Salahi menulis dalam bukunya Muhammad: Man and Prophet hlm 257  (Elements Books, Dorset, 1995) bagaimana para tawanan terkejut ketika mereka ditawari roti dan susu, sedangkan pasukan Muslim sendiri cuma sekedar makan kurma saja.

Sungguh ini amalan yang begitu indah sebagai perwujudan Firman Allah dalam Surah Al Insan ayat 8:

وَيُطۡعِمُونَ ٱلطَّعَامَ عَلَىٰ حُبِّهِۦ مِسۡكِينً۬ا وَيَتِيمً۬ا وَأَسِيرًا

Dan mereka memberikan makanan yang disukainya kepada orang miskin, anak yatim dan orang yang ditawan.

Menariknya, para Ulama mengatakan bahwa ini bukan sekedar dimaksudkan untuk tawanan perang saja. Imam ibn Katheer dalam menafsirkan ayat ini mengatakan bahwa Ikrimah, ibn Jarir, Sa’id bin Jubayr, ‘Ata’, Al-Hasan, dan Qatadah, mengatakan bahwa ayat ini juga dimaksudkan untuk budak. Okelah Islam tidak menghapus perbudakan serta merta, kalau bukan di zaman modern. Tapi, di zaman itu, ajaran mana lagi yang menganjurkan pembebasan budak apalagi memperlakukan budak dengan baik sekali?

Intinya, dalam memperlakukan tawanan perang, jelas tampak ada kelebihan dalam hukum Islam yang berupa amalan sunnah yang dilakukan para sahabat dalam menafsirkan perintah Rasulullah s.a.w.. Ini juga menunjukkan kelebihan hukum Islam yang bukan sekedar memberi batas minimal berupa larangan atau perintah sebagaimana hukum-hukum sekuler, tetapi memberi juga amalan-amalan sunnah yang tidak wajib tetapi sangat baik dan ada insentif berupa pahala.

Mungkin bagi kalangan sekuler atau kafir akan merasa “ini tidak konkrit”. Tapi tentu mereka beda dengan orang-orang bertaqwa, yang dijelaskan oleh Allah dalam Surah Al Baqarah ayat 3 memiliki ciri-ciri antara lain:

… ٱلَّذِينَ يُؤۡمِنُونَ بِٱلۡغَيۡبِ

[yaitu] mereka yang beriman kepada yang ghaib…

 

Perlindungan Terhadap Lingkungan dalam Konflik Bersenjata

Antoine Bouviere, seorang pakar HHI dari the International Committee of the Red Cross atau ICRC (ICRC ini terkenal di kalangan awam sebagai Palang Merah Internasional yang sekedar memberi bantuan kemanusiaan, tapi jika anda meneliti lebih lanjut ternyata mereka juga berperan mempromosikan serta mengembangkan HHI), Hukum internasional baru mulai memikirkan tentang lingkungan di tahun 1970an. Tahun 1972 baru muncul Deklarasi Stockholm tentang komitmen internasional dalam menyelamatkan lingkungan. Ini adalah karena saat itu baru mulai ada kesadaran internasional tentang kerusakan lingkungan yang makin parah dan bisa berdampak fatal secara global.

Allah sudah lama memperingatkan kita tentang hal ini. Firman-Nya dalam Surah Al Baqarah ayat 60:

ڪُلُواْ وَٱشۡرَبُواْ مِن رِّزۡقِ ٱللَّهِ وَلَا تَعۡثَوۡاْ فِى ٱلۡأَرۡضِ مُفۡسِدِينَ

Makan dan minumlah rezki [yang diberikan] Allah, dan janganlah kamu berkeliaran di muka bumi dengan berbuat kerusakan.

Ada juga Firman-Nya tentang dampak kerusakan lingkungan yang bisa jadi menimbulkan musibah, yakni di Surah Ar-Ruum ayat 41:

ظَهَرَ ٱلۡفَسَادُ فِى ٱلۡبَرِّ وَٱلۡبَحۡرِ بِمَا كَسَبَتۡ أَيۡدِى ٱلنَّاسِ لِيُذِيقَهُم بَعۡضَ ٱلَّذِى عَمِلُواْ لَعَلَّهُمۡ يَرۡجِعُونَ

Telah nampak kerusakan di darat dan di laut disebabkan karena perbuatan tangan manusia, supaya Allah merasakan kepada mereka sebahagian dari [akibat] perbuatan mereka, agar mereka kembali [ke jalan yang benar].

Jelas menunjukkan kelebihan Islam dalam hukum-hukumnya.

Ketika pembahasan berlanjut khusus tentang perang, tentu lingkungan akan ada kerusakan baik itu banyak maupun sedikit. Antoine Bouvier dalam tulisan yang sama seperti sebelumnya menjelaskan bagaimana HHI baru merumuskan ketentuan khusus perlindungan lingkungan saat perang ya setelah pengaturan perlindungan lingkungan dalam konteks umum. Dari sejarah panjang HHI modern (mulai 1864), aturan perlindungan lingkungan ini baru ada pada tahun 1977 yaitu saat dibuat Protokol Tambahan I untuk Konvensi Jenewa.

Ketentuan ini diwujudkan dalam Pasal 35 dan 55 pada Protokol Tambahan I tersebut, tetapi bukan sekedar tidak boleh merusak lingkungan sama sekali (ya kalo total tidak boleh nanti kita jalan kaki pun bisa melanggar). Kedua pasal tersebut melarang menimbulkan kerusakan yang bersifat “…severe, widespread, and long term.” atau ‘parah, meluas, dan berjangka panjang’. Perhatikan bahwa digunakan kata and yang artinya adalah bahwa ketiga kriteria tersebut harus dipenuhi secara kumulatif.

Bandingkan dengan hukum Islam yang sejak lama sekali sudah memberikan larangan untuk merusak lingkungan, sebagaimana diperintahkan oleh Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. saat mengirimkan pasukan ke Shaam, yang disebut sebagai rangkuman perintah-perintah Rasulullah s.a.w. terkait perang:

وَإِنِّي مُوصِيكَ بِعَشْرٍ لاَ تَقْتُلَنَّ امْرَأَةً وَلاَ صَبِيًّا وَلاَ كَبِيرًا هَرِمًا وَلاَ تَقْطَعَنَّ شَجَرًا مُثْمِرًا وَلاَ تُخَرِّبَنَّ عَامِرًا وَلاَ تَعْقِرَنَّ شَاةً وَلاَ بَعِيرًا إِلاَّ لِمَأْكُلَةٍ وَلاَ تَحْرِقَنَّ نَحْلاً وَلاَ تُفَرِّقَنَّهُ وَلاَ تَغْلُلْ وَلاَ تَجْبُنْ

“Sesungguhnya aku berwasiat kepadamu dengan sepuluh hal, jangan membunuh perempuan, jangan membunuh anak-anak, jangan membunuh orang tua yang sudah tak berdaya, jangan menebang pohon yang sedang berbuah, jangan merobohkan bangunan, jangan menyembelih kambing dan unta kecuali sekedar untuk dimakan, jangan merusak pohon kurma, jangan membakar pohon kurma, jangan berkhianat, jangan menjadi pengecut”

Ini diriwayatkan oleh Imam Malik, dengan referensi yang sudah dirujuk di depan tadi. Riwayat ini menunjukkan kaidah umum yang melarang merusak lingkungan saat perang. Memang betul ada riwayat sahih di mana Rasulullah s.a.w. memerintahkan penebangan dan pembakaran pohon saat berperang melawan Banu Nadir di Al Buwayra (lihat Sahih Al Bukhari, Vol. 5, Hadith No. 365, cetakan Kazi Publications Lahore tahun 1979). Dalam Bidayatul Mujtahid hlm 461 (cetakan Garnet Publishing, Reading, tahun 2000), ibn Rushd mengatakan bahwa ini menimbulkan perbedaan pendapat antara Ulama. Ibn Rushd juga mengatakan bahwa dua dalil ini dapat digabungkan, sehingga dapat disimpulkan bahwa boleh menimbulkan kerusakan kepada lingkungan tapi hanya sejauh yang betul-betul dibutuhkan.

Pertama, ini menunjukkan bahwa hukum Islam telah jauh mendahului HHI dalam melindungi lingkungan saat perang. Kedua, standarnya pun lebih tinggi. Dalam HHI, sebagaimana tadi dijelaskan, kerusakan lingkungan baru dilarang ketika sudah ‘parah, meluas, dan berjangka panjang’ walaupun sebetulnya sudah melampaui apa yang dibutuhkan untuk perang. Bandingkan dengan hukum Islam di mana ketika kerusakan sudah melebihi kebutuhan saja sudah cukup untuk dikatakan melanggar.

 

Larangan Menggunakan Api

Dalam HHI, ada kaidah umum yaitu larangan menyebabkan ‘superfluous injuries and unnecessary suffering’ atau penderitaan dan cedera yang berlebihan (lihat Pasal 35[2] Protokol Tambahan I 1977). Secara umum Islam juga melarang penyiksaan, dalam hadith yang sangat kuat:

إِنَّ اللَّهَ يُعَذِّبُ الَّذِينَ يُعَذِّبُونَ النَّاسَ فِي الدُّنْيَا

Allah akan menyiksa mereka yang menyiksa orang lain di dunia

Hadith ini diriwayatkan dalam Sahih Muslim, Hadith No. 6328 (Vol. 4, cetakan Ashraf Press, Lahore).

Sebagai salah satu perwujudan kaidah ini, HHI membatasi penggunaan senjata yang sifatnya membakar yang dikenal dengan incendiary weapons misalnya Napalm Bomb dan lain sebagainya melalui Protocol on the Prohibitions or Restrictions on the Use of Incendiary Weapons 1980. Akan tetapi, menariknya, di sini tidak ada larangan mutlak melainkan sekedar menghindari agar non-kombatan tidak terkena (Pasal 1[5] dan 2. Padahal tentu mati terbakar adalah sebuah kematian yang amat menyiksa.

Justru hukum Islam memberikan larangan yang umum terhadap penggunaan api. Ibn Rushd dalam Bidayatul Mujtahid hlm 460 bahwa Rasulullah s.a.w. tegas melarang menggunakan api untuk membakar manusia. Walaupun di halaman yang sama ibn Rushd melanjutkan bahwa Ulama berbeda pendapat apakah larangan ini adalah mutlak dalam segala situasi atau boleh dikecualikan ketika musuh juga menggunakan api, tapi kedua pendapat ini jelas sama-sama memiliki standar lebih tinggi dari HHI. Menurut pendapat yang boleh sekalipun, itu hanya ketika musuh menggunakan api duluan. Sedangkan dalam HHI, walau musuh tidak menggunakan tapi boleh menggunakan selama hanya kena musuh saja –dan yang kena pun bisa mati menderita.

Di sini perlu disinggung bagaimana Dawlah Al-Khawarij di Suriah dan Irak telah menantang kaidah ini dengan membakar pilot Yordania hidup-hidup, dengan dalil antara lain bahwa Abu Bakar ash-Shiddiq r.a. dan Khalid bin Walid r.a. pernah melakukannya. Akan tetapi, hal ini sudah dibantah oleh Komite Fatwa Al Azhar yang menyebutkan bahwa riwayat-riwayat tersebut dhaif.

 

P.R. UNTUK PARA ULAMA FIQIH?

Banyak ulama yang menjelaskan kebolehan menggunakan senjata modern semacam bom dan rudal dan lain sebagainya. Misalnya adalah Shaykh Abdullah Azzam dalam bukunya Jihad: Adab dan Hukumnya hlm 42-43 (Gema Insani Press, Jakarta, tahun 1993). Shaykh Al Qardhawy dalam Fiqh Al Jihad hlm 489-499 pun membolehkannya, walaupun penjelasan beliau mungkin perlu ditelaah lebih lanjut. Di satu sisi beliau mencampur penjelasannya bersama senjata-senjata pemusnah masal, tapi di sisi lain beliau membatasi kebolehan penggunaannya adalah dalam perang defensive saja. Saya membayangkan sulit sekali kalau di zaman ini tidak boleh menggunakan bom untuk perang ofensif. Membayangkan menggunakan senjata pemusnah masal (bom nuklir dll) untuk perang defensif justru lebih janggal lagi.

Antara lain ulama-ulama yang membolehkan senjata modern seperti ini adalah berdalilkan bagaimana Rasulullah s.a.w. pernah menggunakan manjanik seperti disebutkan oleh Shaykh Abdullah Azzam di kutipan sebelumnya. Akan tetapi, tentu beda sekali potensi korban sipil antara manjanik yang umumnya hanya melempar batu untuk merubuhkan tembok di bandingkan kerusakan luas akibat bombardir yang dilakukan oleh artileri modern.

Mengutip beberapa hadith sahih dari Rasulullah s.a.w. riwayat As-Sa’b bin Jaththama r.a., Shaykh Abdul Qadir bin Abdul Aziz dalam Panduan Fikih Jihad Fii Sabilillah hlm 139-143 mengatakan bahwa walaupun secara umum tidak boleh membunuh orang sipil, jika hal tersebut adalah ketidaksengajaan. Secara prinsip dasar ini sejalan dengan HHI yang dapat mentoleransi korban sipil jika memang betul-betul tidak sengaja, sebagaimana dijelaskan oleh hakim di ICTY pada tahun 2000 dalam kasus Prosec v. Kupreskic et. al., Trial Chambers, p.524-525.

Akan tetapi, tentu seiring dengan perkembangan zaman yang mengenal senjata-senjata canggih yang dapat menimbulkan kerusakan begitu luas dalam sekali tembak, harus ada ketentuan tambahan. Hakim ICTY di kasus yang sama dengan di atas pada p.528 dst menegaskan bahwa ketidaksengajaan ini harus dibarengi dengan kehati-hatian sebagaimana diatur dalam Pasal 57 dan 58 pada Protokol Tambahan I.

Pasal 57 pada intinya menjelaskan bagaimana seorang komandan dalam menyiapkan serangan harus benar-benar berhati-hati untuk menghindari korban sipil, misalnya dengan mencari pilihan taktik yang mengurangi korban sipil, melakukan peringatan kepada warga sipil jika memungkinkan, dan lain sebagainya. Pasal 58 menjelaskan kewajiban komandan jika posisinya diserang, sehingga harus mengkoordinasikan posisi pasukannya sedemikian rupa supaya jika musuh menyerang akan lebih sedikit memberikan kerusakan pada sipil di sekitarnya. Sebagai tambahan, Pasal 51 antara lain menjelaskan pentingnya memilih senjata dan metode penyerangan yang dapat memilah milah sasaran, supaya bisa sedapat mungkin menembak kombatan saja dan bukan non-kombatan.

Saya tidak tahu bagaimana praktek mujahidin di lapangan ketika berperang, tapi saya belum menemukan kitab fiqih jihad modern yang memerintahkan untuk hati-hati. Walaupun tentu ada keumuman pemakluman untuk jatuhnya korban sipil secara tidak sengaja, tapi ilmu fiqih mengenal kaidah:

دَرْءُالْمَفَاسِدِأَوْلَىمِنْجَلْبِالْمَصَالِحِ

Menghilangkan mafsadat itu lebih didahulukan daripada mengambil sebuah maslahat

Bisa jadi ini dapat digunakan sebagai hujjah untuk ulama berijtihad melengkapi lagi hukum kebolehan penggunaan bom dan senjata modern dengan menambahkan kewajiban untuk berhati-hati.

Hampir semua Negara Muslim telah meratifikasi Protokol Tambahan I 1977, sehingga mestinya ketentuan-ketentuan dalam Protokol tersebut termasuk kehati-hatian dalam Pasal 51, 57 dan 58 sudah diinkorporasikan dalam hukum nasional termasuk dalam panduan militer. Akan tetapi, walaupun perkara maslahat seperti ini tentu boleh diadopsi dari perjanjian internasional, tapi apakah tidak aneh jika perkara sepenting ini tidak disebutkan di kitab Fiqih Jihad?

Akan tetapi, sekali lagi, saya mohon masukannya karena sangat mungkin sekali sebetulnya ada ketentuan kehati-hatian dalam kitab Fiqih Jihad tapi saya saja yang belum menemukannya.

 

PENUTUP

Nahed Samour pada tulisannya “Is There A Role for Islamic International Law in the History of International Law?”, the European Journal of International Law, Vol. 25, No 1, 2014, hlm. 313-319 melayangkan kritik yang serius pada buku Oxford Handbook of the History of International Law. Walaupun terbitan Oxford yang sangat prestisius dan bertajuk sejarah hukum internasional dengan menekankan pula tujuan untuk menghilangkan trend ‘eurosentrisme’, ternyata buku ini bersifat tidak adil pada kontribusi hukum Islam.

Nahed Samour menulis bahwa buku terbitan Oxford tersebut hanya sedikit sekali menyinggung hukum Islam, yaitu pada bagian ‘regional’, dan itupun di bawah bab ‘Afrika dan Arabia’. Padahal, begitu banyak kontrbusi hukum Islam kepada hukum Internasional atau hukum pada umumnya. Ternyata dalam buku-buku Indonesia (konon mayoritas Muslim terbesar) pun minim disebut kecuali saat membicarakan hukum perkawinan, zakat, perbankan, dan lain sebagainya. Misalnya, tahukah anda bahwa kaidah lex specialis derogate legi generalis dan lex lex lainnya juga dikenal dalam Islam? Belum lagi, hukum Islam dan kontrbusinya dalam khazanah keilmuan tidak bisa dikerangkeng sekedar dalam ‘Afrika dan Arabia’. Islam menyebar ke Persia, Cina, Asia Tenggara, Asia Selatan, dan lain sebagainya juga.

Saya berharap bahwa melalui tulisan ini dan penelitian-penelitian lainnya, umat Islam dapat menyadari bahwa sebetulnya kontribusi hukum Islam sangat besar dan bahkan tidak sedikit situasi di mana Islam jauh lebih baik dalam menerapkan standar.

Walaupun juga, dukungan moral dan doa kita panjatkan kepada Allah untuk memberkahi dan memberi kemudahan kerja para Ulama dalam menjawab tantangan-tantangan baru di dunia modern ini dengan terus berpegang pada Al Qur’an dan As-Sunnah.

Conference Paper Abstract: TOWARDS A UNITED ISLAMIC IDENTITY IN THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW (English and Bahasa Indonesia)

Assalaamu’alaykum warahmatullaahi wabarakaatuh,

I have co-authored a paper together with my student, and alhamdulillaahi Rabb al-‘Aalamiin it has been selected to be presented at an international conference in Malaysia sometime around May 2016. I will share below the abstract of the paper both in English (the original version) and Bahasa Indonesia, and inshaaAllah I will also upload the paper after it has been presented (and revised upon feedback).

I must remind you that this is still a vague and general version of what I intend to be a grand masterplan for a long term research which is part of my duties as an academic. It is my hope that I can find other persons with similar concerns or also those who wish to do their best for Allah but disagree with me with my arguments or even have better ideas, so that we can share and exchange arguments and feedback. After all, I may know a few things about international law but I know so much less about political science and definitely I am no scholar of Islamic law while we should definitely not toy around with matters of religion. So this is why I would need you. Yes, you! I cordially invite you to this grand masterplan so that we can do our best for the ummah or die trying, lillaahi ta’aala.

 

PS: there are a number of articles that I have already written and published on this field both in Bahasa Indonesia and English. Please find the link far below

PPS: the full article may be published in a journal so I cannot upload it yet. If you are interested to read it, kindly drop in your email at the comment section and I will send it soon inshaaAllah.

 

Jazakumullaahu khayran kathiira

Saya telah menulis sebuah paper bersama mahasiswa saya, dan alhamdulillaahi Rabb al-‘Aalamiin paper ini terpilih untuk dipresentasikan pada sebuah konferensi internasional di Malaysia sekitar bulan Mei 2016. Di bawah saya bagi intisari paper kami dalam bahasa Inggris (versi asli) dan Bahasa Indonesia, dan inshaaAllah nantinya saya akan upload juga papernya setelah dipresentasikan (dan direvisi setelah diberi masukan).

Perlu diingat bahwa tulisan ini masih sangat samar dan umum, karena ini saya niatkan sebagai titik tolak dari sebuah rencana besar penelitian saya di masa-masa mendatang yang merupakan amanah dari posisi saya sebagai akademisi. Besar harapan saya untuk menemukan rekan-rekan dengan minat yang sama, atau bagi yang ingin melakukan yang terbaik demi Allah tetapi tidak bersepakat dengan pendapat saya atau sependapat tapi memiliki ide yang lebih baik. Karena mungkin memang saya memiliki sedikit ilmu tentang hukum internasional, tapi saya bahkan jauh lebih sedikit lagi memahami ilmu politik dan jelas saya sama sekali bukan ahli apalagi ulama hukum Islam, padahal jelas kita tidak boleh bermain-main dalam masalah agama. Karena itu saya membutuhkan anda. Ya, anda! Maka saya mengundang anda untuk rencana besar ini agar kita dapat melakukan yang terbaik untuk umat ini atau diwafatkan dalam keadaan berusaha, lillaahi ta’aala.

PS: sudah ada beberapa artikel saya yang telah terpublikasi dalam bidang ini, baik dalam bahasa Indonesia maupun Bahasa Inggris. Bisa discroll ke bawah untuk menemukan daftarnya.

PPS: tulisan lengkapnya inshaaAllah akan dimasukkan ke jurnal, karena itu mungkin belum bisa diupload di sini. Namun jika anda tertarik untuk membacanya, silahkan tulislah email anda di kolom komentar dan akan segera saya email saja inshaaAllah.

Jazakumullaahu khayran kathiira

TOWARDS A UNITED ISLAMIC IDENTITY IN THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW

Fajri Matahati Muhammadin and Fathimatush Sholihah

Abstract

Can the Muslim Ummah contribute to the international community? Muslims all around the world take part to contribute to the world in many ways as display of the great character and value of Islam. However, the international world is a world of state politics and international law. It is a reality that the ummah barely exists on this plane except the recent military alliances and diplomatic tensions. Despite the necessities behind all this, is this really all there is to the Islamic world?

This paper examines how role of the Islamic world is minimum (conflict-response at best), while the United Nations in maintaining international peace and security would also facilitate the law making a platform from which to conduct peaceful international relations. An overwhelming part of international law is consistent with Islamic law –albeit some friction—, Muslim nations individually ratify international conventions because ‘they are compatible with Islam’ leaving no trace of Islamic identity in their participation in this largely secularized making of international law. It may seem that Islamic identity only becomes a highlight when Muslim nations make reservations to certain provisions against the Shari’a which triggers negative reaction from other nations (see the CEDAW declarations and reservations). Is this the best that the ummah can do?

This paper proposes to promote an Islamic version of International Law through ‘Soft Law’ like the Cairo Declaration of Human Rights in Islam, optimizing the role of the Organization of Islamic Conference (OIC). Being more practical, soft laws are preferred over treaties. While binding rules are already there in existing international conventions, it is argued that this proposal will help unite, distinguish and emphasize Islam’s role and position in the making of international law.

Keywords: International law making, Islamic law, Islamic identity

 

 

 MENUJU PERSATUAN IDENTITAS KEISLAMAN DALAM PEMBENTUKAN HUKUM INTERNASIONAL

Fajri Matahati Muhammadin and Fathimatush Sholihah

Intisari

Apakah umat Islam dapat berkontribusi pada masyarakat internasional? Umat Islam dari seluruh penjuru dunia telah menyumbangkan beranekaragam hal kepada dunia sebagai untuk menunjukkan kekuatan dan nilai-nilai yang diajarkan oleh Islam. Akan tetapi, dunia internasional adalah sebuah dunia berisi politik Negara dan hukum internasional. Ternyata umat Islam jarang sekali terlibat di tingkatan ini selain aliansi militer baru-baru ini dan dalam ketegangan-ketegangan diplomatik. Terlepas dari apakah ketegangan-ketegangan ini diperlukan, apakah hanya sebatas ini saja peran dunia Islam dalam dunia internasional?

Tulisan ini akan mengamati betapa minim peran dunia Islam (paling baik hanya respon konflik), sedangkan Perserikatan Bangsa Bangsa dalam memelihara perdamaian dan keamanan dunia juga memfasilitasi dibuatnya hukum sebagai  platform sebagai landasan melakukan hubungan internasional secara damai. Sebagian besar sekali hukum internasional konsisten dengan hukum Islam –walau ada friksi dalam beberapa hal—, tapi Negara-negara meratifikasi konvensi-konvensi internasional secara individu. Memang konvensi-konvensi internasional ini bisa jadi tidak bertentangan dengan Islam, tetapi ini menihilkan jejak keislaman dalam partisipasi Negara-negara Muslim dalam pembentukan hukum internasional yang secara umum bercorak sekuler.

Tampaknya identitas keislaman justru baru tersoroti ketika Negara-negara Muslim melakukan reservasi (atau pengecualian) pada beberapa ketentuan konvensi yang dianggap bertentangan dengan Shari’ah, yang kemudian mendapatkan reaksi negatif (silahkan lihat CEDAW atau Konvensi tentang Penghapusan Diskriminasi Terhadap Wanita, di kolom deklarasi dan reservasi). Apakah memang sebatas ini saja partisipasi umat Islam?

Tulisan ini mengusulkan untuk merumuskan sebuah ‘versi Islami’ dari hukum internasional melalui instrument ‘Soft Law’ (seperti yang dilakukan pada Deklarasi Kairo tentang Hak Asasi Manusia dalam Islam) dan mengoptimalisasi peran Organisasi Konferensi Islam. Soft Law adalah sebuah instrument yang akan dipilih karena lebih praktis daripada konvensi atau traktat internasional. Karena aturan-aturan mengikat sebetulnya sudah ada dalam konvensi-konvensi internasional yang sudah ada, tulisan ini akan berpendapat bahwa usulan ini (i.e. membuat ‘versi Islami’ dari hukum internasional melalui Soft Law) akan membantu menyatukan dan membuat istimewa peran dan posisi dunia Islam dalam pembentukan hukum internasional.

Kata kunci: pembentukan hukum internasional, hukum Islam, identitas keislaman

 

MY CURRENT ARTICLES IN THE FIELD

Please check them out to see what I have written generally on this particular field to either see my train of thought or to provide feedback.

ARTIKEL ARTIKEL SAYA DI BIDANG INI

Silahkan dicek tulisan-tulisan yang saya buat dengan tema sejalan dengan bidang saya ini untuk melihat bagaimana pola pikir saya atau untuk memberi masukan.

  1. Keunggulan Fiqh (fi) al Jihad dibandingkan dengan hukum humaniter internasional dan (mungkin) Pekerjaan rumah bagi Ulama? 2016, Bahasa Indonesia (English: the Superiority of Fiqh [fi] al Jihad to International Humanitarian Law and [Possibly] some Homework for our Ulema?)
  2. Achieving an Honest Comparison and Reconciliation between Islamic Laws of War and International Humanitarian Law. 2015, English (Bahasa Indonesia: Mencapai Perbandingan dan Rekonsiliasi yang Jujur antara Hukum Perang dalam Islam dan Hukum Humaniter Internasional)
  3. Hukum Umum dan Hukum Islam: Beberapa Keserupaan dalam Kaidah. 2015, Bahasa Indonesia (English: General Law and Islamic Law: Some Similarities in Principles).
  4. Apakah Kita Berhak Asal Memfatwa Sesat Atau Kafir? Hukum Indonesia vs Hukum Internasional vs Hukum Islam. 2015, Bahasa Indonesia (English: Do We Have Rights to Recklessly Make Fatwas of Deviance or Takfeer? Indonesian Law vs International Law vs Islamic Law)
  5. A Comparison betwen International Humanitarian Law and Islamic Laws of War: the Islamic State of Iraq and Sham (ISIS) and Treatment towards Prisoners of War in Syria. 2014, English (Bahasa Indonesia: Perbandingan Hukum Humaniter Internasional dan Hukum Perang dalam Islam: the Islamic State of Iraq and Sham [ISIS] dan Perlakuan terhadap Tawanan Perang di Suriah)
  6. Islam and Human Rights: Why Do We Care if Something is Incompatible? English, 2014 (Bahasa Indonesia: Islam dan Hak Asasi Manusia: Kenapa Kita Harus Peduli Jika Ada Yang Bertentangan?)
  7. HAM Dikenal Dalam Islam, dan Hukumnya HARAM! (Just Kidding). Bahasa Indonesia, 2014. (English: it just wont work if you translate it in English, man, sorry, haha)

Achieving an Honest Comparison and Reconciliation between Islamic Laws of War and International Humanitarian Law

Assalaamu’alaykum warahmatullaahi wabarakaatuh,

Alhamdulillah, this is my first paper on Islamic law and International law published in a scientific law journal, which is the Mimbar Hukum Law Journal, Vol. 27 (3), 2015.

InshaaAllah this is just the opening of my planned research on Islamic law and International Humanitarian Law specifically, and Islamic law and International Law generally. I would really appreciate it if you can provide feedback to it, and I also welcome collaborations for future researches.

The original title of the paper is “Achieving an Honest Comparison and Reconciliation between Islamic Laws of War and International Humanitarian Law”, however Mimbar Hukum Law Journal has a policy that English titles must be 10 words maximum. I therefore shrunk the title to this: “Achieving an Honest Reconciliation: Islamic and International Humanitarian Law”.

I hereby paste the abstract here, and below it is a link to access the paper (it is readable online and downloadable for free).

————————-

Achieving an Honest Reconciliation: Islamic and International Humanitarian Law

Fajri Matahati Muhammadin

Abstract

The compatibility between Islamic law and international law has been a long lasting source of both academic discussion and social friction. This includes the Islamic laws on conduct of war (IsHL), especially in context of the Middle East conflicts. This article explores how there are two extreme opinions: ‘Islamophobes’ and apologists –both of them being dishonest. It will be shown that there are multi-level possibilities of relations between IsHL and International Humanitarian Law including possible incompatibilities, and that an ijma is a good room for reconciliation.

Intisari

Kompatibilitas hukum Islam dan hukum internasional telah lama menjadi sumber debat akademis dan friksi social. Termasuk diantaranya adalah hukum Islam terkait pelaksanaan perang, terutama di tengah konflik Timur Tengah seperti sekarang. Artikel ini mengamati dua pendapat ekstrim: ‘Islamofobik’ dan ‘apologist’ –keduanya tidak jujur. Akan ditunjukan ada berbagai tingkat kemunginan hubungan antara hukum perang Islam dan Hukum Humaniter Internasional, termasuk diantaranya adalah kemungkinan pertentangan, lalu bagaimana dibutuhkan sebuah ijma untuk menyelesaikan masalah tersebut.

Keywords

Islamic law, International Humanitarian Law, jihad, Hukum Islam, Hukum Humaniter Internasional, jihad

 

THE FULL PAPER CAN BE ACCESSED HERE

Prospek Pengiriman Pasukan Saudi Ke Suriah: Tinjauan Legalitas Menurut Hukum Internasional

In this photo provided by the Saudi Press Agency (SPA), Royal Saudi Land Forces and units of Special Forces of the Pakistani army take part in a joint military exercise called "Al-Samsam 5" in Shamrakh field, north of Baha region, southwest Saudi Arabia, Monday, March 30, 2015. (AP Photo/SPA)

Pendahuluan

Dulu saya pernah membuat sebuah tulisan berjudul “Invasi Saudi ke Yaman vs Invasi Saudi ke Suriah: Perbandingan Legalitas dalam Hukum Internasional” (silahkan dibaca di sini) yang mana kesimpulannya adalah bahwa hukum Internasional –saat itu—akan memandang illegal jika Saudi Arabia melakukan serangan ke Suriah. Karena itulah, dalam artikel saya dulu itu, saya menjelaskan bagaimana jauh lebih aman bagi Saudi Arabia untuk tetap membantu Ahlus Sunnah Suriah dengan cara lain sambil menjaga jarak aman. Akan tetapi, begitulah cepat perpolitikan dunia berubah.

Baru-baru ini ada kabar bahwa Saudi Arabia siap mengirim pasukan ke Suriah untuk memerangi Dawlah Khawarij Da’esh, dan UEA pun ikut bersiap-siap. Kenapa Saudi Arabia sekarang berani mempersiapkan langkah yang jauh lebih tegas di banding sebelumnya yang hanya mengirimkan bantuan senjata dan dana untuk beberapa kelompok mujahidin Ahlus Sunnah?

Syarat Sah Kirim Pasukan Ke Negara Lain

Sebagai rangkuman post yang sebelumnya, jika anda malas membaca, hukum Internasional membolehkan sebuah Negara boleh mengirim pasukan ke Negara lain hanya dalam keadaan-keadaan berikut:

  • Jika Dewan Keamanan PBB mengeluarkan Resolusi atas dasar Bab VII untuk demikian
  • Jika diminta oleh pemerintah resmi sebagai bantuan
  • “Pertahanan Diri Preemptif”
  • Humanitarian Intervention” atau ‘Intervensi Kemanusiaan’ jika ada krisis kemanusiaan yang amat sangat besar dan kalau tidak diintervensi akan bertambah kacau

Dua yang pertama disepakati oleh Ulama hukum internasional serta ‘ulil amri’ secara ijma. Pada dua poin berikutnya ada khilafiyah yang sangat besar di antara ulama hukum internasional, dengan jumhur ‘ulil amri’ cenderung kurang setuju.

Resolusi No. 2249 (2015)

NAH, Dewan Keamanan PBB pada tanggal 20 November 2015 mengeluarkan Resolusi No. 2249 (2015) yang pada pokoknya di pasal 5 mengajak (bukan memerintahkan) Negara-negara yang mampu untuk melakukan “…all necessary measures…”. Bahasa “…all necessary measures…” ini bukan pertama kali digunakan. Misalnya, dulu, saat Irak menyerang Kuwait di awal tahun 90, keluar Resolusi No. 678 (1990) yang mengotorisasi Negara anggota PBB “… to use all necessary measures…” dan kita semua tahu bagaimana USA dan Inggris menafsirkan itu. Dunia pun mengamini.

Sayangnya, resolusi ini agak bermasalah. Dewan Keamanan PBB menurut piagamnya sendiri hanya bisa mengadakan perjanjian dengan anggotanya untuk menyumbangkan pasukan, lalu, atas nama PBB, melakukan serangan (lihat Pasal 43 dst di Piagam PBB). Nah, masalah otorisasi serangan pada NATO atau Negara lain bagaimana? Itu namanya implied powers, alias kewenangan tersirat, di mana ini dianggap berada dalam keumuman mandat Dewan Keamanan PBB untuk menjaga keamanan dan perdamaian dunia. Untuk melakukan ini, setidaknya ada dua hal yang harus dipenuhi yaitu: Harus menyebut Bab VII sebagai dasar secara eksplisit, yaitu membuka pasal-pasal dengan terlebih dahulu mengatakan “…Acting under Chapter VII of the Charter…”, lalu menggunakan kata yang bermakna perintah misalnya “…decides…”.

Makanya itu, Resolusi No. 2249 (2015) ini agak sulit untuk serta merta menjadi justifikasi Negara yang menyerang. Bab VII tidak disebut, dan istilah yang digunakan di Pasal 5 bukan kata imperative melainkan mengajak saja (digunakan istilah ‘… calls upon …’). Nah, dengan demikian, the United Kingdom alias UK (sudah menyetujui serangan udara ke ISIS) pun serangannya agak meragukan legalitasnya karena resolusi DK PBB ini tidak bisa menjadi dasar. Akan tetapi, UK bisa mengeluarkan satu argumen yaitu “intervensi kemanusiaan” karena memang UK berada di pihak yang pro intervensi kemanusiaan dan tidak bisa diapa-apakan oleh Dewan Keamanan karena memiliki hak veto. UK juga dapat berdalil bahwa ISIS juga merupakan ancaman dan lebih baik dihajar sebelum dia datang ke UK, yang tampak merupakan argumen ‘pertahanan diri preemptif’. Apakah argument ini betul? Yah, setidaknya itu klaimnya. Yang jelas, agak lebih berat argumen UK untuk diterima karena kebijakan pun diprotes oleh rakyat UK sendiri tapi hukum internasional tidak terlalu peduli terhadap protes protes seperti ini. Yang dilihat adalah tindakan pemerintah sah.

Resolusi No. 1373 (2001): Suatu Peninggalan Untuk Hukum Internasional

Akan tetapi, jangan sampai pula kita melupakan Resolusi No. 1373 (2001) pasca serangan WTC di USA. Resolusi ini adalah yang pertama dalam hukum internasional menyatakan bahwa Self Defense dalam Pasal 51 tidak harus dipicu oleh serangan Negara lain tapi juga bisa dipicu oleh serangan entitas non-Negara. Lihatlah mukadimahnya di poin keempat, bagaimana “…individual and collective self defense…” dalam resolusi ini yang membicarakan tindakan terorisme. Bukan berarti sebelumnya Negara lain tidak boleh bela diri jika diserang entitas non-negara, hanya saja tidak dilabeli “Self Defense” dalam hukum internasional.

PS: kita kesampingkan dulu kontroversi politis di balik resolusi ini, saya Cuma bahas sisi hukum saja.

Apa konsekuensinya? Self defense, menurut Pasal 51 Piagam PBB, adalah sebuah justifikasi untuk menggunakan kekerasan bersenjata dalam hukum internasional. Dan kita tahu bagaimana Amerika Serikat tidak lama kemudian meluncurkan sebuah invasi ke Afghanistan.

Beberapa hal yang bisa didapatkan dari Resolusi ini adalah antara lain: (i) pengakuan internasional tentang ancaman terorisme, (ii) bahwa serangan dari entitas non-negara bisa menjadi pemicu ‘self defense’ dan hak menggunakan kekerasan bersenjata, dan (iii) bahwa bisa jadi serangan terorisme di dalam wilayah suatu Negara dapat menjadi dasar melakukan serangan ke Negara lain yang menjadi basis teroris itu.

USA diminta bantuan oleh Iraq dan bukan Suriah untuk memerangi ISIS. Tapi bisa kita lihat USA akhirnya toh membombardir wilayah Suriah juga untuk mengejar ISIS dan Jabhat al Nusrah. Ini bisa jadi merupakan suatu praktek yang didasari oleh trend yang ditimbulkan oleh Resolusi No. 1373 (2001) tadi walaupun tidak persis sama tapi spiritnya sama. Memang tidak semua hal yang dilakukan oleh USA ini bisa dianggap sah oleh hukum internasional, karena banyak hal kontroversial lainnya misalnya serangan Drone di Pakistan.

Tapi, khusus untuk serangan kepada ISIS ini, USA tidak sendiri. Seperti dijelaskan sebelumnya, UK sudah mengotorisasi serangan udara ke sana. Perancis, juga karena mengalami serangan teroris ISIS, melakukan serangan kepada ISIS. Karena itu, ini sudah mulai merupakan trend yang dipraktekkan dan tampak diamini oleh dunia internasional. Belum lagi, baru Al Qaeda yang ‘segitu’ saja dunia sudah begitu hebohnya. Sekarang kita berhadapan dengan Dawlah Khawarij yang memiliki wilayah kekuasaan sangat luas, pasukan yang sangat banyak, dan kantong-kantong ekstrimis di berbagai Negara, yang jauh lebih kuat dari Al Qaeda.

Saudi Arabia dan ISIS: Gemath

Banyak yang menuduh Saudi Arabia (secara Negara) mendukung dawlah khawarij. Mungkin mereka lupa bahwa dawlah khawarij ini mendeklarasikan perang terhadap Saudi dan bahkan mengklaim memiliki kekuasaan di Saudi. Apakah ini ancaman kosong? Ternyata sudah banyak serangan ISIS ke Saudi Arabia (data sampai Mei 2015, Juli 2015, September 2015, Oktober 2015, ancaman di Desember 2015, dll). Walaupun jumlah korban diakumulasi mungkin belum sama dengan serangan Paris, tapi bayangkan potensi-potensi bahaya yang ada di Saudi Arabia karena ISIS ini! Bukan sedikit ekstrimis yang ada di Saudi Arabia, apalagi kalau dibandingkan di Perancis. Bukankah Saudi Arabia punya justifikasi sebagaimana USA, UK, dan Perancis?

Karena itulah. Dunia internasional sedang sangat ingin menghabisi si dawlah khawarij ini, beberapa Negara sudah mulai melakukannya, dan Saudi punya justifikasi yang bagus untuk ikut serta. Belum lagi, Saudi dengan menarik menawarkan bantuan melalui koalisi USA. Bagaimana hukumnya bekerjasama dengan kaum kafir dalam perang? Monggo tinjauannya dari segi ilmu fiqih. Tapi menurut saya ini cerdas. Jadi, mereka bisa menebeng legalitas atau setidaknya ketidaklegalan yang dibeking oleh USA, supaya tidak menambah musuh dulu dan mendapatkan maslahat dalam menjalankan perang melawan khawarij.

Dan, siapa tahu, jika pasukan Saudi (dan mungkin Turki) ‘diusili’ oleh pasukan Assad atau Rusia, nah bisa ikut menghajar mereka! Belum lagi lebih mudahnya membantu mujahidin Ahlus Sunnah dalam perang melawan Assad dan Khawarij.

Penutup

Ada beberapa hal yang ingin saya sampaikan sebagai penutup:

  1. Legalitas tindakan militer Saudi ini bukan jelas mutlak legal, melainkan argumennya kuat menurut saya. Terlebih jika betul ini adalah bersama-sama dengan pasukan USA. Akan sulit untuk menghukum Saudi Arabia.
  2. Jika argument ini dapat diterima, ini Cuma legalitas menyerang dawlah khawarij. Kalau menyerang Assad dan Rusia agak sulit, kecuali diserang duluan.
  3. Ini adalah ranah hukum jus ad bellum atau ‘kapan boleh perang’. Ada ranah hukum yang berbeda lagi yaitu jus in bello atau ‘hukum dalam perang’ berisi adab berperang antara lain siapa yang boleh diserang dan siapa yang tidak. Karena itu tidak menutup kemungkinan perangnya sah tapi melanggar jus in bello. Inilah salah satu kritik terhadap Saudi saat serangan ke Yaman. Legal tapi cenderung semberono. Saya berharap pasukan Saudi bisa lebih berhati-hati.
  4. Monggo tinjauannya tentang hukum kerjasama militer dengan kaum kafir. Seingat saya dan kalau tidak salah ibn Rushd dalam Bidayatul Mujtahid mengatakan ada ikhtilaf ulama di sini (bukunya sedang tidak saya bawa, jadi belum bisa verifikasi) tapi monggo saja. Sepemahaman saya, tidak masuk akal untuk bekerja sama dengan Negara kafir yang tidak sedang diperangi saat itu, untuk memerangi kalangan lain yang jelas merupakan musuh yang wajib diperangi. Tapi Allaahu’alam, monggo saja saya dikasih masukan bagaimana dari segi syariatnya.

KESALAHAN PENERJEMAHAN TEKS PERJANJIAN INTERNASIONAL: STUDI KASUS PROTOKOL MONTREAL 1987

A. PENDAHULUAN   

Beberapa hari yang lalu, seorang mahasiswa saya menghubungi saya untuk mengadu. Dia sedang magang di sebuah lembaga pemerintah, dan ditugaskan untuk mereview suatu naskah perjanjian internasional yang akan diratifikasi oleh Indonesia. Ternyata pendapat mahasiswa saya ini betul. Memang ada beberapa kesalahan penerjemahan, setidaknya di satu pasal yang ditunjukkan pada saya sudah ada dua kesalahan. 

Perlu dicatat bahwa jika Indonesia mengikatkan dirinya terhadap sebuah perjanjian internasional, mestinya akan dibuat implementing regulations atau peraturan pelaksana dari isi perjanjian tersebut. Karena itu, bayangkan betapa buruk potensi kesalahan yang mungkin terjadi jika ada kesalahan penerjemahan terhadap perjanjian internasional tersebut! Saya jadi sangat khawatir, karena ini bukan kali pertama saya menjumpai kesalahan penerjemahan terhadap teks perjanjian internasional.

Tulisan di bawah ini adalah cuplikan paper yang saya buat pada tahun 2010 untuk mata kuliah Hukum Perjanjian Internasional yang diampu oleh Ibu Agustina Merdekawati, S.H., LL.M., yang sekarang menjadi kolega saya dan mejanya tepat di depan saya sekarang. Saya tidak melakukan kopas dari keseluruhan isi paper karena hanya sebagian saja yang menyebutkan tentang kesalahan penerjemahan, dan selebihnya adalah tentang hal-hal lain yang saya pun bosan membacanya. Saya juga mengedit sedikit format dan kontennya, supaya inshaaAllah lebih enak dibaca. Selamat menikmati

B. SEKILAS TENTANG PROTOKOL MONTREAL DAN PAPER INI

Protokol Montreal telah siap untuk ditandatangani pada tanggal 16 September 1987 dan berlaku mulai tanggal 1 Januari 1989. Saat masih menjabat, Sekjen PBB Kofi Annan pernah mengatakan protokol ini sebagai perjanjian internasional paling efektif yang pernah ada.[1] Sejak diberlakukan pada tanggal 1 Januari 1989, Protokol Montreal telah berhasil menurunkan tingkat CFC dan Chlorinated Hydrocarbon di atmosfer.[2]

Paper ini dibuat untuk menganalisis secara bahasa naskah asli Protokol Montreal 1987 (berbahasa Inggris) dan terjemahan resmi dalam lampiran Keputusan Presiden No 92 Tahun 1998 yang merupakan instrumen ratifikasi Indonesia untuk mengikatkan diri pada Protokol Montreal 1987. Dalam analisis ternyata ditemukan beberapa kesalahan penerjemahan yang akan berpotensi memiliki dampak hukum yang serius.

C. POTENSI PENYALAHARTIAN

Penulis menemukan bahwa ada dua macam titik di mana penyalahartian bisa terjadi pada klausul-klausul mengenai penurunan zat-zat BPO, yaitu dari kesalahan penerjemahan dari teks bahasa Inggris ke bahasa Indonesia pada lembar resmi negara yang bisa membuat kesalahan pemahaman jika Teks Bahasa Indonesia yang menjadi rujukan awal.

1. Kata may

Pada paragraf terakhir naskah bahasa Inggris, tertulis “…Parties may take more stringent measures than those required”.

Menurut Concise Oxford Dictionary, 10th edition, kata may berarti: expressing possibilities (atau ‘kemungkinan’), expressing permission (atau ‘izin’), expressing wish or hope (atau ‘harapan/keinginan’).

Akan tetapi dalam terjemahan resmi negara, potongan yang sama ternyata diartikan “…para pihak harus mengambil langkah lebih ketat”. Seperti telah dijelaskan di atas, kata ‘harus’ bukanlah kata yang tepat untuk mengartikan ‘may’.

Bisa jadi ini membuat pemerintah Indonesia menerapkan aturan yang lebih ketat dari yang ditetapkan oleh Protokol Montreal karena mengira bahwa itu adalah seharusnya, sedangkan tidak harus. Dan mungkin ini bisa melibatkan kerugian yang sebenarnya tidak perlu tapi terpaksa diikuti karena terikat prinsip Pacta Sunt Servanda.

2. Kata save

Kemudian dalam Artikel 2A(4), 2B(2), 2C (3), 2D(2), 2E(3), 2G, 2H(5), 2I, Artikel 5 (8ter, d, iii), terdapat potongan artikel “….This paragraph will apply save to the extent that the Parties decide to permit the level of production or consumption that is necessary to satisfy uses agreed by them to be essential”.

Kadang pula, kata essential diganti crucial untuk membedakan antara penting dan genting (yang semuanya mengacu pada negara-negara dalam Artikel (5). Interpretasi tekstual dari artikel ini, akan menghasilkan terjemahan yang berintikan “paragraf tersebut berlaku kecuali dalam keadaan di mana para pihak dalam Protokol menyetujui sebuah tingkat produksi dan konsumsi yang dianggap penting/dibutuhkan (bagi negara [artikel 5] tersebut).

Tetapi, terjemahan resmi mengatakan “Paragraf ini akan diberlakukan dengan aman pada pihak -pihak yang telah diizinkan dimana tingkat produksi atau konsumsi nya telah disepakati.”, yang kemudian berarti sangat bertentangan dengan naskah bahasa inggris.

Kesalahan pengartian berawal dari kata save yang diartikan selayaknya suatu verb atau ‘kata kerja’ sehingga menemui pengertian tersebut. Padahal kata save merupakan sebuah ‘kata sambung’ atau conjunction sehingga menggunakan klasifikasi ini, kata tersebut menurut Concise Oxford Dictionary, 10th edition berarti except atau “kecuali”. Saya pribadi bisa sedikit memaklumi jika kata ini disalahartikan, karena penggunaan kata save yang bermakna “kecuali” seperti ini tidak banyak diketahui oleh orang awam. Jarang sekali ini digunakan dalam bahasa sehari-hari. Akan tetapi, bagi seorang penerjemah apalagi untuk teks hukum, tentu kesalahan seperti ini sulit ditoleransi.

D. PENUTUP

Setelah selesai berbicara dengan mahasiswa saya soal kesalahan penerjemahan itu, saya jadi berfikir: berapa banyak kesalahan penerjemahan yang sudah terjadi? Saya pribadi belum pernah melakukan eksplorasi lebih mendalam terkait dampak dari kesalahan penerjemahan perjanjian internasional. Kalau Protokol Montreal sendiri rasanya Indonesia toh menjalankan kewajibannya tanpa kelihatan ada masalah (setahu saya). Jika memang demikian, berarti yang dirujuk adalah perjanjian yang bahasa Inggrisnya karena memang jika ada perbedaan makna antara naskah terjemahan dengan naskah asli, yang digunakan adalah naskah asli.

Akan tetapi, tentu ini adalah sebuah potensi masalah. Jika belum terjadi masalah, mungkin saja akan terjadi kelak. Kalaupun tidak, berarti adalah sebuah kesia-siaan melakukan penerjemahan dan setidaknya memalukan. Tahun 2010, saya menemukan hanya dua kata yang salah diterjemahkan Protokol Montreal. Akan tetapi, sudah dijelaskan bahwa ada dampak hukumnya. Lalu tahun 2016, mahasiswa saya baru menanyakan satu pasal saja, sudah ditemukan dua kesalahan. Yang satu berakibat hukum yang jelas, dan yang lainnya tidak terlalu berdampak hukum tapi tampak sangat bodoh (tidak akan saya ungkap di sini, saya tunggu anaknya pulang dan cerita semuanya ke saya inshaaAllah). Bukankah ini sangat memalukan?

Harapan saya adalah penerjemah yang digunakan untuk menerjemahkan haruslah yang berkualifikasi bahasa Inggris dengan baik serta bahasa Inggris hukum sehingga mengenali istilah-istilah yang lazim digunakan dalam bahasa perjanjian internasional. Harapan saya juga, terutama bagi teman-teman mahasiswa, untuk menghindari sedapat mungkin menggunakan buku maupun naskah hukum versi terjemahan. Kecuali benar-benar terpaksa, jangan lah. Sekurang-kurangnya akan ada makna atau jiwa yang hilang karena sebuah ekspresi dalam satu bahasa tidak dapat digantikan dengan bahasa lain dengan terjemahan yang sempurna sekalipun. Atau lebih buruk, bisa jadi ada perubahan makna dan konten. 

Demikian, semoga bermanfaat.

 

—–CATATAN KAKI——-

[1]UNDP Indonesia. “Selamatkan Langit Kita Menciptakan Planet yang Ramah Ozon”. 16 September 2004. 6 Juni 2010, pukul 14.00 WIB <http://www.undp.gov.id >.

[2] National Ocan & Atmospheric Administration, Kementerian Perdagangan Amerika Serikat. “Statistics of CFC and Halons in the Stratosphere.” 2002. 6 Juni 2010, pukul 14.50 WIB. <http://www.esrl.noaa.gov/csd/assessments>

Seputar Jus Cogens

PENGANTAR

Mahasiswa yang telah mengambil mata kuliah hukum internasional mestinya telah mengenali sumber-sumber hukum internasional yang disebutkan dalam Pasal 38 ICJ Statute, yaitu:

  1. Perjanjian Internasional
  2. Hukum Kebiasaan Internasional
  3. Prinsip-prinsip umum hukum
  4. Putusan hakim terdahulu
  5. Karya-karya pakar hukum

Akan tetapi, mestinya kita ketahui juga bahwa masih ada sumber hukum internasional di luar kelima hal tersebut. Contohnya adalah Soft Law atau aturan-aturan yang formalnya tidak mengikat (misalnya Codex Alimentarius yang dikeluarkan oleh FAO atau Resolusi UN General Assembly). Untuk pembahasan lebih mendetail tentang Soft Law sebagai sumber hukum internasional silahkan lihat artikel ini ini ini.

Salah satu sumber hukum internasional yang jarang dibicarakan di luar konteks akademis adalah norma Jus Cogens. Norma-norma Jus Cogens ini terkadang disebut sebagai ‘Norma Tuhan’, tetapi terkadang tidak jelas juga. Kenapa demikian? Mari kita simak pembahasannya.

APA ITU JUS COGENS?

Dalam bahasa Latin, Jus Cogens berarti ‘hukum memaksa’. Jus Cogens disebut sebagai norma-norma yang diakui oleh masyarakat internasional memiliki kedudukan tertinggi dalam hukum internasional. Maksudnya adalah jika ada suatu peraturan hukum yang bertentangan dengan Jus Cogens, maka peraturan hukum tersebut dianggap batal.[1]

Misalnya saja dalam Pasal 53 Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 (VCLT), suatu perjanjian internasional akan null and void ketika bertentangan dengan Jus Cogens (dalam konvensi ini disebut sebagai peremptory norms, yaitu sebutan lain dari Jus Cogens). Pasal terebut menjelaskan juga bahwa Jus Cogens ini adalah norma yang diakui oleh hukum internasional sebagai norma yang tidak boleh disimpangi oleh suatu apapun. Ketika sebuah norma Jus Cogens bertentangan dengan Jus Cogens lainnya, barulah bisa disimpangi (lebih detail akan dijelaskan nanti).

Pasal 64 VCLT menjelaskan bahwa jika sebuah perjanjian internasional sudah dibuat, lalu di kemudian hari ada Jus Cogens baru yang muncul (kenapa bisa tiba-tiba muncul baru? Akan dijelaskan nanti inshaaAllah) maka perjanjian tersebut harus berhenti berlaku.

Kasus lain misalnya adalah Pinochet Case di UK House of Lords pada tahun 1998. Normalnya seorang kepala Negara (baik aktif atau mantan) memiliki kekebalan dari yurisdiksi hukum Negara lain. Tapi karena Augusto Pinochet (mantan pemimpin Chile) diberi surat penangkapan oleh Spanyol atas dugaan kejahatan penyiksaan atau Torture yang merupakan pelanggaran jus cogens, maka kekebalan beliau pun menurut mayoritas hakim di UK House of Lords adalah gugur.[2]

PS: nanti akan makin rumit, lihat nanti bagian-bagian selanjutnya.

Norma apa saja yang merupakan Jus Cogens? Yang sekarang disepakati oleh pakar-pakar hukum adalah di antaranya: larangan menggunakan kekerasan bersenjata, larangan genosida, larangan melakukan kejahatan perang, larangan menyiksa, dan lain sebagainya.

 

BAGAIMANA NORMA JUS COGENS BISA MUNCUL?

Sejak lama, mazhab hukum alam telah mengisyaratkan perlu adanya suatu norma di mana tidak ada suatu hukum yang boleh dibuat menentang terhadapnya. Maksudnya, kalau hal tersebut bersifat begitu salah atau imoral maka dia tidak boleh menjadi hukum (bertentangan dengan mazhab positivis yang mengatakan bahwa sebuah hukum, jika dia telah berlaku walaupun kita tidak menyukai isinya, adalah hukum).[3] Kedua mazhab hukum ini saling tarik menarik (bersama-sama dengan mazhab lain seperti utilitarianis, pragmatis-realis, dll), dan mewarnai sistem-sistem hukum yang ada sekarang.

Memasuki era modern (abad 19 ke atas), salah satu manifestasi mazhab hukum alam ini makin populer saat ada hal-hal yang rasanya terlalu jahat untuk dibenarkan oleh penguasa (yang, menurut mazhab positivis, adalah yang memiliki otoritas membuat hukum). The Permanent Court of International Justice (PCIJ, yaitu cikal bakal dari ICJ) pada tahun 1923 dalam Wimbledon Case[4] sempat menyebutkan bahwa kedaulatan tidaklah tak terbatas (ingatlah bahwa kedaulatan biasanya dianggap sebagai hal yang sangat utama dan mendasar dalam hukum internasional). Tapi konkritnya baru dapat dilihat di tahun-tahun berikutnya.

Pertengahan abad ke dua puluh menyaksikan peristiwa yang bisa dikatakan sebagai kekejaman yang paling kejam dalam sejarah umat manusia. Sebelum perang dunia II, sejarah belum pernah menyaksikan dampak yang begitu buruk dan meluas akibat pelanggaran hukum perang atau pelecehan martabat dan derajat manusia. Begitu banyak jatuh korban di seluruh daratan Eropa (terutama) dan Asia akibat perang dunia II, bukan hanya tentara yang diperlakukan dengan sadis atau penduduk sipil yang jadi korban pengeboman yang semena-mena melainkan juga pembantaian serta penyiksaan terhadap kaum Yahudi menjadi trending topic yang luar biasa jauh sebelum adanya twitter.[5]

Dunia seolah sepakat bahwa memang betul ada norma-norma yang kedudukannya lebih tinggi dari apapun di dunia ini, dan apapun yang bertentangan dengannya harus batal.

 

BAGAIMANA SEBUAH NORMA BISA BERSTATUS JUS COGENS? SEBUAH PENJELASAN FORMALISTIK

Pasal 53 VCLT menyebutkan dua unsur norma jus cogens:

  1. Diakui secara universal di masyarakat internasional…
  2. … sebagai norma yang tidak dapat dikurangi/dibatasi kecuali oleh norma jus cogens

Untuk menjelaskan unsur pertama, ‘pengakuan secara universal’ dapat memiliki berbagai bentuk. Sebagaimana yang juga dijelaskan oleh Bassiouni, norma Jus Cogens dapat beranjak dari hukum kebiasaan internasional. Ingatlah bahwa hukum kebiasaan internasional ini memiliki unsur-unsur (i) praktek Negara-negara yang seragam, dan (ii) keyakinan bahwa praktek tersebut adalah norma hukum.

Walaupun dikatakan demikian, tidak tertutup kemungkinan atau bahkan sangat banyak sekali hukum kebiasaan internasional ini terkodifikasikan dalam perjanjian internasional. Contohnya adalah VCLT dan juga Geneva Conventions 1949. Perjanjian-perjanjian internasional yang mencerminkan jus cogens ini biasanya diratifikasi oleh hampir seluruh Negara di dunia (atau, setidaknya, banyak yang meratifikasinya), dan juga diamalkan oleh Negara-negara yang bukan merupakan peratifikasi perjanjian tersebut.[6]

Unsur kedua, yakni tidak dapat dikurangi/dibatasi kecuali oleh norma jus cogens juga, mengindikasikan status jus cogens sebagai norma tertinggi dalam hukum internasional. Karena itulah jus cogens tidak dapat dikalahkan atas dasar lex superiori derogate legi inferiori (karena sudah paling tinggi). Yang dimungkinkan adalah ada jus cogens yang lebih spesifik yang diutamakan (lex specialis derogate legi generalis, contohnya lihat naskah publikasi skripsi saya yang bisa didownload di sini sini sini) atau ada munculnya jus cogens baru seperti yang disebutkan di Pasal 64 VCLT (lex posteriori derogate legi apriori, memungkinkan juga untuk hilangnya sebuah norma jus cogens misalnya dalam kasus bajak laut).

 

BAGAIMANA SEBUAH NORMA BISA BERSTATUS JUS COGENS? SEBUAH PERSPEKTIF NILAI DAN SOSIAL

Sebelumnya adalah penjelasan sederhana tentang bagaimana ciri-ciri formal dari suatu norma Jus Cogens. Secara substansi, Bassiouni menjelaskan bahwa norma jus cogens memiliki beberapa ciri doktrinal (atau saya lebih suka menyebutnya ciri subjektif), yaitu bahwa jus cogens bersifat:[7]

  1. Bertentangan dengan nurani kemanusiaan secara meluas, dan/atau
  2. Mengancam keamanan dan/atau perdamaian internasional

Tidak ada norma jus cogens yang melarang hal-hal yang tidak memenuhi setidaknya salah satu sifat di atas. Misalnya genosida (silahkan lihat ulasan makna ‘genosida’ yang tepat menurut hukum di artikel ini ini ini ini), jelas bertentangan dengan nurani kemanusiaan secara meluas tetapi belum tentu menjadi ancaman keamanan dan/atau perdamaian internasional.

Ini juga adalah salah satu alasan kenapa jus cogens bisa berubah. Nurani manusia, yang dalam hukum internasional diwakili oleh keyakinan hukum yang dipegang Negara (yang tentu sedikit banyak dipengaruhi opini publik sih). Ini selalu berubah seiring zaman. Misalnya bagaimana dulu perbudakan adalah suatu hal yang biasa saja dan tidak dirasa salah, tapi sekarang sudah dianggap sebuah bentuk kejahatan internasional yang sangat berat.[8]

Saya ingat betul waktu sidang skripsi, saya ditanya oleh Prof. Dr. Marsudi Triatmodjo (saat itu beliau menjabat sebagai Dekan Fakultas Hukum UGM) “kenapa tidak ada satu perjanjian internasional yang merinci apa saja jus cogens itu, supaya semuanya jelas”. Hal ini beliau tanyakan setelah sebelumnya saya menjelaskan bahwa tidak ada satu traktat (perjanjian internasional) yang memuat suatu daftar jus cogens, melainkan ditemukan tersebar dalam berbagai perjanjian internasional, putusan hakim, karya-karya ahli hukum, dll. Jawaban saya kepada beliau adalah “karena memang jus cogens ini mengikuti zaman. Jika ‘dipotret’ dalam sebuah konvensi formal, nanti hasil ‘foto’nya hanya mewakili momen pemotretan dan ketinggalan dengan perkembangan zaman’.

 

BEBERAPA KESALAHAN PEMAHAMAN TERKAIT JUS COGENS

  1. Jus Cogens adalah norma-norma kecil-kecil yang tidak penting.

Saya pernah mendengar bahwa seorang dosen pernah menjelaskan bahwa jus cogens adalah norma-norma terkait etiket yang tidak begitu penting. Misalnya adalah bahwa jika ada pertemuan antar Negara, saat makan harus menggunakan table manner.

Saya tidak tahu ini dapat ide dari mana. Tidak ada satupun literatur yang menjelaskan hal ini, tetapi semua literature menjelaskan sebaliknya (bahwa justru jus cogens itu adalah norma tertinggi dalam hukum internasional). Masalahnya, ini disampaikan oleh seorang dosen perguruan tinggi nun jauh di sana, yang di mana pendapatnya tentu sangat otoritatif bagi mahasiswanya.

  1. Pacta Sunt Servanda adalah Norma Jus Cogens

Hal ini disebutkan oleh beberapa literatur, akan tetapi hal ini kurang tepat. Saya tentu memahami bahwa asas Pacta Sunt Servanda (perjanjian harus dipatuhi) adalah suatu asas yang sudah diterima dengan meluas ke seluruh elemen masyarakat mulai dari wong cilik sampai antar Negara. VCLT pun dalam pasal 26 hanya sekedar melakukan kodifikasi terhadap hukum kebiasaan yang sudah sangat lama dan universal diterima oleh masyarakat internasional.[9] Karena itu pula, begitu pentingnya asas ini, saya pun memahami kenapa akan ada yang berpendapat bahwa asas ini adalah termasuk norma jus cogens.

Padahal, syarat jus cogens bukan hanya pengakuan universal melainkan juga tidak dapat dibatasi oleh suatu apapun kecuali norma yang sejajar.

Justru rujukan utama hukum perjanjian internasional (yang berlandaskan pacta sunt servanda) yaitu VCLT sendiri memberikan bukti bahwa pacta sunt servanda bukanlah norma jus cogens:

  1. Pasal 53 mengatur bahwa perjanjian internasional akan batal jika bertentangan dengan jus cogens.
  2. Jus cogens juga dapat dibatasi oleh jus cogens

Pertama, redaksi pasal ini sudah jelas memisahkan antara perjanjian internasional (yang berlaku atas dasar pacta sunt servanda) dengan jus cogens, dan bahwa perjanjian internasional tersebut jelas kalah oleh jus cogens. Kedua, redaksi pasal tersebut akan menjadi absurd jika pacta sunt servanda adalah jus cogens, bukan?

Ciri-ciri doktrinal yang disebut oleh Bassiouni pun tidak terpenuhi. Memang sebuah Negara yang tidak memenuhi janjinya akan sangat menyebalkan, tetapi tentu tidak sejenis dengan pertentangan dengan nurani kemanusiaan semacam genosida, kejahatan perang, dll.

  1. Semua kejahatan internasional adalah pelanggaran jus cogens

Saya paham bahwa para pakar sudah menjelaskan bagaimana, misalnya, kejahatan perang atau war crimes adalah termasuk pelanggaran jus cogens. Masalahnya, dalam kategori war crimes, ada buwaaaaanyak sekali jenis kejahatan yang masuk dalam kategori tersebut. Silahkan lihat Pasal 8 dari Rome Statute (1998), buanyak sekali. Apakah semuanya merupakan jus cogens?

Contoh yang paling mudah adalah Pasal 8(2)(b)(xii) dari Rome Statute yaitu “Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment” atau “Melakukan kebiadaban terhadap martabat pribadi, terutama perlakuan yang mempermalukan dan merendahkan martabat manusia”. Unsur-unsur perbuatan pidana atau Elements of Crime[10] untuk kejahatan ini ada lima tapi paling penting merujuk pada Element 1:

The perpetrator humiliated, degraded or otherwise violated the dignity of one or more persons” atau “Pelaku mempermalukan, merendahkan, atau menyerang kehormatan satu orang atau lebih”.

Bukan Element 1 ini yang penting, melainkan ada catatan kaki nomor 49 di akhir redaksinya. Nah, kalimat pertama pada catatan kaki tersebutlah yang ingin saya soroti. Bunyinya: “For this crime, ‘persons’ can include dead persons.” Atau “untuk kejahatan ini, ‘orang’ dapat termasuk ‘jenasah’. Artinya, mempermalukan dan/atau merendahkan jenasah seseorang bisa jadi salah satu bentuk war crime.

Memang jahat sekali rasanya menguwel-uwel jenasah orang. Tapi apakah betul selevel jus cogens? Ternyata, para Negara perunding Rome Statute memasukkan hal ini ke dalam catatan kaki karena pernah ada kasus di Nuremberg Trials (pengadilan kepada Nazi setelah Perang Dunia II) di mana pernah ada yang diputus bersalah karena menganiaya jenasah tawanan perang.[11] Rasanya tidak pernah ada landasan lain yang sesignifikan war crimes yang lain yang memiliki banyak kasus dan menarik kecaman internasional (misalnya bombardir terhadap warga sipil).

  1. List ini akan saya tambah kalau ketemu lagi, monggo kalau ada usulan

 

BEBERAPA HAL MEMBINGUNGKAN DARI JUS COGENS

  1. Jus Cogens, Universal Jurisdiction, dan Imunitas Kepala Negara.

Universal Jurisdiction adalah kompetensi hukum suatu Negara untuk mengklaim kewenangan mengadili seseorang di manapun dan oleh warga Negara manapun kejahatan itu dilakukan, dan terlepas dari dasar-dasar klaim kewenangan lain yang dikenal dalam hukum internasional.[12] Secara teori, konsekuensi logis Jus Cogens adalah Universal Jurisdiction terhadap pelanggarnya.[13] Secara hukum pun banyak konvensi yang mengkodifikasi Jus Cogens yang juga memberikan Universal Jurisdiction.[14]

Tapi bagaimana kalau pelaksanaan Universal Jurisdiction oleh pengadilan nasional berhadapan dengan imunitas Negara atau kepala negara, di mana mereka tidak boleh dipaksa tunduk kepada hukum Negara lain?

Ternyata, ICJ dalam Arrest Warrant Case[15] dan Jurisdictional Immunities Case[16], yang dimenangkan adalah imunitas. Beberapa argument para pengadilan tersebut relatif unik dan mungkin butuh pengkajian khusus.

Arrest Warrant Case

Pertama, para hakim melihat preseden Pinochet Case hanya berlaku kepada mantan kepala Negara saja yang tentu imunitasnya berbeda dengan kepala Negara aktif. Karena itu, Pinochet Case tidak dapat menjadi preseden untuk kasus yang melibatkan kepala Negara aktif. Padahal, analisis para hakim di Pinochet Case juga menyentuh imunitas kepala Negara secara umum.

Kedua, para hakim menyatakan bahwa dalam hukum kebiasaan internasional yang mengatur imunitas kepala Negara, tidak ditemukan pengecualian terhadap terduga pelaku kejahatan internasional. Padahal, sebaliknya juga dapat ditanyakan: dalam kewajiban semua Negara untuk mengadili semua pelaku kejahatan internasional, apakah ditemukan pengecualian terhadap kepala Negara? Apalagi perlu dilihat bagaimana imunitas adalah sebuah norma dari zaman kuda makan besi, sedangkan jus cogens dan Universal Jurisdiction bagi pelanggar Jus Cogens bersifat baru. Kalaupun bisa dibuktikan bahwa imunitas merupakan jus cogens, bukankah norma baru akan mengalahkan norma lama bila keduanya secara hierarki sejajar?

Ketiga, para hakim menyatakan bahwa preseden-preseden yang ada mengadili kepala Negara adalah pengadilan-pengadilan internasional dan bukan pengadilan nasional. Karena itu, aksi pengadilan nasional dalam melaksanakan universal jurisdiction tidak ada dasarnya dalam hukum kebiasaan internasional. Padahal, apakah belum adanya praktek adalah sama dengan tidak ada hukum kebiasaan? Bukankah dalam kasus Military and Paramilitary Activities ICJ dengan mudah menyimpulkan adanya Hukum Kebiasaan Internasional dengan adanya kehendak yang kuat dari masyarakat internasional (berupa Resolusi UN General Assembly yang by the way normalnya tidak mengikat) walaupun tidak disebutkan satu pun praktek Negara?[17] Bukankah dalam semua sumber hukum Universal Jurisdiction (misalnya GC, CAT, ICSPA) yang mengemban kewajiban melaksanakan Universal Jurisdiction adalah Negara?

Ketiga, kenapa para hakim tidak menyebutkan sekalipun jus cogens dalam kasus yang sangat melibatkan jus cogens begini?

Jurisdictional Immunities Case

Yang mencolok adalah satu saja pendapat hakim di sini, yaitu bahwa tidak bisa mempertentangkan antara hukum substantif dan hukum formil atau prosedural. Mereka mengatakan bahwa Jus Cogens adalah hukum materil sedangkan imunitas adalah hukum formil. Ini adalah argument yang sangat cerdas sebetulnya, karena seberapapun jahatnya sebuah genosida tentu tidak bisa diadili di Pengadilan Tipikor, dan seberapapun buruknya sebuah pernikahan tidak bisa meminta cerai di International Court of Justice. Bagaimanapun juga, memang betul bahwa kewenangan materi dan kewenangan territorial atau kewenangan personal (misalnya) adalah dua syarat yang saling lepas dan tidak berdampak satu sama lain.

Tapi bukankah ide dari Universal Jurisdiction adalah untuk menabrak hambatan-hambatan formil begini? Salah satu hal yang dasar melekat pada Universal Jurisdiction adalah menabrak batas-batas territorial dan personal (terkait kewarganegaraan), yang notabene merupakan hukum formil juga dalam penetapan kewenangan pengadilan. Kasus Kallon dan Kamara di Special Court for Sierra Leone juga mengesampingkan amnesti (juga merupakan tindakan formil prosedural untuk menghambat kewenangan pengadilan)[18] untuk Universal Jurisdiction. Kenapa imunitas Negara adalah hal yang berbeda?

Kedua Putusan Bisa Jadi Benar Juga

Memang pada semua putusan pengadilan yang disebut di atas, hakim-hakim berbeda pendapat. Silahkan melihat dissenting opinions pada kasus-kasus tersebut untuk melihat lebih lanjut perdebatannya. Akan tetapi, ada satu argument yang mungkin bisa dibenarkan pada kedua kasus tersebut.

Kedua putusan pengadilan ini menyoroti tentang fungsi imunitas Negara yaitu menyelenggarakan hubungan masyarakat internasional yang baik. Jika ICJ mengizinkan sebuah Negara bisa menggunakan Jus Cogens untuk mengklaim Universal Jurisdiction dan seenaknya mendakwa kepala-kepala Negara di dunia, bisa jadi ini seakan membuka ‘kotak Pandora’. Malah bisa jadi menjadi alat untuk permainan politis dan menimbulkan konflik antar Negara dan, jika konfliknya bersifat regional dan melibatkan lebih dari satu Negara, bisa berujung repot.[19]

Dapat kita pahami kenapa ICJ kemudian memutus demikian. PBB dibangun atas dasar keinginan untuk hidup damai, sebagaimana dituangkan dalam mukadimah dan Pasal 1 UN Charter, setelah sebelumnya menyaksikan perang dunia II yang begitu menakutkan. Memang betul, belum tentu setiap penggunaan Universal Jurisdiction akan berpotensi menimbulkan perang. Dengan demikian, belum tentu kebutuhan imunitas dapat dikatakan mencapai tingkatan Jus Cogens (sehingga dapat mengesampingkan Universal Jurisdiction yang muncul dari Jus Cogens). Akan tetapi, dapat dipahami kenapa ICJ memilih untuk tidak membuka ‘kotak Pandora’. Mereka tentu ingin main aman, karena trend menunjukkan bahwa putusan ICJ biasanya diikuti (lihat tulisan saya tentang soft law, itu di bab awal-awal ada penjelasan tentang ICJ dan mengapa mereka biasa diikuti).

 

  1. List Ini Akan Saya Tambahkan Kalau Ketemu Lagi Kebingungan Terkait Jus Cogens, monggo kalau ada usulan

 

 

————————————————–

Catatan Kaki

[1] 2M Cherif Bassiouni, ‘International Crimes: Jus Cogens and Obligation Erga Omnes’, Law & Contemporary Problems, Law and Contemporary Problems, Vol. 59 (1998), hlm. 67

[2] R. v Bow Street Stipendiary Magistrate Ex. P. Pinocet Ugarte (No. 3) [2000] 1 A.C. 147

[3] Bandingkan tulisan Mark C. Murphy berjudul.”Natural Law Theory” dan Brian H. Bix berjudul “Legal Positivism”, keduanya ada dalam Martin P. Golding and William A. Edmundson (eds), 2005, The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, Oxford. Atau kalau sulit mencarinya, penjelasan sederhananya ada di Abdul Ghofur Anshori, 2006, Filsafat Hukum: Sejarah, Aliran, dan Perkembangannya, Gadjah Mada Press, Yogyakarta, Bab IV tentang aliran-aliran hukum (yang ini ada di perpustakaan)

[4] 0S.S. Wimbledon (UK v Japan) (Judgments) [1923] PCIJ (ser A) No 1.

[5] Sejarah dan perkembangan Jus Cogens ada di Stefan Kadelbach, ‘Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and Other Rules – the Identification of Fundamental Norms‘ dalam C. Tomuschat and J M Thouvenin (eds), 2006, The Fundamental Rules of the International Legal Order, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, hlm 21-22

[6] Lihat Op.Cit., Bassiouni, hlm. 68, ada beberapa ciri formal hukum yang ada pada jus cogens untuk membuktikan pengakuan universal, tapi ciri-ciri ini tidak bersifat kumulatif.

[7] Ibid, hlm.70

[8] Lihat sejarahnya di sini http://www.historyworld.net/wrldhis/PlainTextHistories.asp?historyid=ac41

[9] Lihat mukadimah VCLT, lihat juga Malcom Shaw, 2008, International Law (Sixth Edition), Cambridge University Press, New York, hlm 94

[10] Berbeda dengan KUHP di mana kita harus menurunkan sendiri unsur-unsur perbuatan pidana dari redaksi pasal-pasal, Rome Statute merujuk kepada sebuah dokumen khusus yang merinci unsur-unsur ini. Dokumen ini dikenal dengan nama Elements of Crime of the International Criminal Court

[11] Knut Dormann (with contributions by Louise Doswald-Beck and Robert Kolb), 2004, Elements of War Crimes

under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, New York, hlm.314

[12] Op.Cit., Shaw, hlm 668

[13] Op.Cit., Bassiouni, hlm 66

[14] Pasal 49 Geneva Convention 1949 (GC) I, Pasal 50 GC II, Pasal 129 GC III dan Pasal 146 GC IV, Pasal 5 Convention Against Torture atau CAT (1985), Pasal IV.b. dan V dari the International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid atau ICSPCA (1973), dlsb

[15] Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p.3

[16] Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99

[17] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14

[18] The Prosecutor v. Morris Kallon and Brima Buzzy Kamara, Special Court for Sierra Leone, SCSL-2004-15- AR72(E) and SCSL-2004-16-AR72(E), Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord Amnesty (Appeals Chamber, 13 March 2004)

[19] Lihat tulisan Madeline Morris, Universal Jurisdiction in a Divided World: Conference Remarks, 35 New England Law Review (2001), pp. 337-361, terutama pada halaman 352-355

Apakah Kita Berhak Asal Memfatwa Sesat atau Kafir? Hukum Indonesia vs Hukum Internasional vs Hukum Islam

Pengantar

Sekarang di zaman ‘pluralis’ dan ‘toleran’ ini, sangat popular di satu sisi kita mendengar orang berkata “A itu kafir! B itu sesat!”, dan di sisi lain ada yang membantah orang tadi dengan berkata “kita tidak berhak untuk asal memfatwa sesat atau kafir orang lain!”. Menariknya, kecenderungan kalangan intelektual dari golongan kedua itu adalah dari kalangan liberal pengusung Hak Asasi Manusia dan anti-Syariat Islam. Kenapa saya menyebut ‘kalangan intelektual’ adalah karena tentu ada porsi besar orang awam yang hanya ikut-ikutan, dan porsi ini ada di kedua belah pihak.

Saya sangat tertarik tentang posisi orang-orang kalangan liberal pengusung HAM ini yang malah mengatakan tidak boleh asal memfatwa sesat atau kafir orang lain. Apakah stance mereka ini konsisten dengan kerangka kerja hukum-hukum non-Agamis yang cenderung mereka agung-agungkan di atas hukum Islam?

Karena itulah, saya mencoba membandingkan hukum non-Agamis (hukum Indonesia umum dan hukum internasional) dengan hukum islam: apakah kita berhak asal memfatwa sesat atau kafir?

 

Menurut Hukum Indonesia: BERHAK

Dalam hukum Indonesia, Pasal 28E UUD 1945 tegas mengatur kebebasan seseorang untuk berpendapat dan memeluk kepercayaan. Karena itu, justru sangat boleh sekali seseorang dengan alasan apapun menyatakan bahwa ajaran atau orang lain itu adalah sesat atau kafir serta mempercayai hal tersebut sebagai ajaran agamanya.

Batasan yang ada dua, yaitu pertama Pasal 28J(2) UUD 45. Pasal ini pada intinya membatasi kebebasan saat bertentangan dengan ketertiban umum. Bukan hanya bahwa memfatwa sesat atau kafir tidak serta merta bertentangan dengan ketertiban umum (itu masalah kedewasaan menyikapinya saja, mensesatkan kan tidak harus melulu berarti kemudian menyerang),[1] melainkan juga bahwa pasal tersebut menjadikan norma agama sebagai pembatas hak. Artinya, monggo saja yang difatwa sesat/kafir merasa tidak sesat/kafir, ya monggo juga yang merasa orang tersebut sesat/kafir ya berhak mempercayai hal itu.

Batasan kedua ada pada Pasal 156 KUHP tentang Penistaan Agama. Pertama, pasal ini berbicara mengenai penghinaan. Menurut saya beda sekali antara penghinaan dan telaah kritis terhadap suatu ajaran agama. Beda sekali antara menghina seseorang karena kepercayaannya, dengan menjelaskan kenapa kita lebih suka kepercayaan kita sendiri dibandingkan kepercayaan orang lain. Bedanya ada di etiket dan tutur kata. Kedua, pasal ini pun dikritisi oleh aktivis-aktivis Hak Asasi Manusia (silahkan lihat gugatan ke Mahkamah Konstitusi, Perkara No.  140/PUU-VII/2009, siapa saja yang mengajukan).

Kesimpulan: Menurut hukum Indonesia, BERHAK asal-asalan dan suka-suka mensesatkan dan mengkafirkan orang lain.

Menurut Hukum Internasional: BERHAK

Menurut the International Covenant on Civil and Political Rights 1966 Pasal 19, kebebasan berpendapat diatur dengan sangat tegas. Artinya, sangat sah saja seseorang menyalah-nyalahkan agama lain atau bahkan orang lain yang seagama tapi tidak sealiran. Pasal 19(3) mengatakan bahwa kebebasan berpendapat dapat dibatasi untuk:

  1. Menghargai hak dan reputasi orang lain: Orang lain tersebut dapat terus berpendapat bahwa agamanya benar kok. Dan saya tidak melihat ada masalah dalam reputasi.
  2. Keamanan dan ketertiban nasional, kesehatan, dan moralitas public. Ini sama dengan di hukum Indonesia. Intinya bagaimana orang bersikap dewasa, dan tidak lantas karena kafir atau sesat langsung diserang lempar bom Molotov

Pasal 18 pada Kovenan yang sama juga mengatur kebebasan memeluk suatu agama dan kepercayaan, sehingga terserah saja jika seseorang percaya bahwa orang lain itu kafir atau sesat. Percaya pada alien saja boleh. Pembatasan yang dimungkinkan untuk hak ini ada pada Pasal 18(3) yang pada prinsipnya serupa dengan Pasal 19(3) yang telah dijelaskan sebelumnya.

Kesimpulan: Menurut hukum Indonesia, BERHAK asal-asalan dan suka-suka mensesatkan dan mengkafirkan orang lain.

Menurut Hukum Islam: TIDAK BERHAK

“Seseorang tidak boleh berbicara tanpa ilmu” adalah sebuah aturan yang tegas diatur dalam Al Qur’an maupun Hadist.[2] Terutama soal mengkafirkan sesama Muslim, itu juga tidak boleh sembarangan dan banyak hadist yang melarangnya.[3] Ulama-ulama besar termasuk dari Salafi-Wahabi (yang konon dibilang mudah mengkafirkan dan mensesatkan) juga sudah menyebutkan bahwa hak mengkafirkan hanya ada pada Allah, sehingga yang boleh dihukumi kafir hanya yang sudah dikafirkan oleh Allah dan Rasul-Nya.[4] Maksudnya adalah misalnya orang mushrik, Nasrani, Yahudi, dll, itu sudah pasti kafirnya karena Allah sendiri yang bilang di Al Qur’an.

Orang yang secara dzahir (jelas atau ‘kasat mata’) mengaku Muslim berarti adalah by default dianggap Muslim dan bukan kafir. Pelanggaran-pelanggaran yang dilakukan oleh seorang Muslim, walaupun bersifat dosa besar, itu adalah perbuatan kafir tetapi tidak serta-merta menjadikan orang tersebut kafir. Karena seseorang yang dosanya sangat banyak pun, walau ‘mampir’ dulu dan ‘dicuci’ dulu di neraka, tapi jika ada iman walau sebesar dzarrah (atau atom).[5]

Untuk melihat apakah seseorang yang mengaku Muslim dapat dihukumi kafir adalah bersifat case per case. Bayangkan betapa banyak yang harus diketahui oleh seseorang untuk menghukumi orang yang mengaku Muslim sebagai kafir:

  • Dia harus tahu sejauh mana perbuatan seseorang dapat dihukumi kafir beserta kaidah-kaidahnya, karena sudah dijelaskan sebelumnya bagaimana pelaku dosa-dosa besar pun belum tentu kafir.
  • Dia harus tahu keadaan orang yang hendak dikafirkan itu. Karena walaupun perbuatannya sudah cocok dengan ciri-ciri kekafiran, harus diselidiki dulu keadaan fikirannya. Karena ada banyak sekali kemungkinan keadaan udzur (alasan ‘pemaaf’) pada yang hendak dikafirkan, yang juga harus diketahui dulu oleh orang yang mengkafirkan.[6]

Apakah mungkin ada orang yang awam yang bisa melakukan hal di atas? Seorang Ulama pun, dengan ilmunya, paling hanya bisa memenuhi yang pertama kalau tidak melakukan investigasi yang komprehensif pada orang yang hendak dikafirkan. Karena itulah, misalnya Syiah, mereka sudah jelas kesesatannya. Semua ulama mazhab dari zaman dahulu sampai sekarang sudah menunjukkan bukti-bukti kekafiran dan kesesatan mereka.[7] Akan tetapi, kenapa Pemerintah Arab Saudi mengizinkan mereka masuk Mekkah dan Madinah (yang hanya boleh dimasuki oleh Muslim)? Karena seseorang yang mengaku Muslim, akan dianggap Muslim sampai terbukti sebaliknya. Jadi harus dicek satu persatu dong kalau mau betul-betul dilarang masuk Mekkah dan Madinah.

Nah, kalau untuk orang-orangnya  kan tidak boleh asal memfatwa kafir atau sesat. Kalau ajarannya bagaimana? Tetap tidak boleh asal-asalan, tetapi orang yang memang mengetahui ilmunya tentu saja boleh.

Kenapa boleh?

Kalau ajaran-ajaran yang memang sudah dikafirkan oleh Allah langsung di Al Qur’an, ya itu memang hak Allah untuk mengkafirkan, jadi kalau ada yang bilang “Kamu (Muslim) tidak boleh asal mengkafirkan, mentang-mentang Yahudi dibilang kafir.” Lah itu yang ngomong adalah Allah sendiri berkali-kali misalnya di Surah An Nisa ayat 46.

Nah, kalau dia mengaku ajarannya adalah “Cuma penafsiran yang berbeda” boleh tidak?

Jawabannya adalah iya tapi ada syaratnya. Ingatlah bahwa penafsiran itu ada kaidahnya, di mana jika keluar dari kaidah tersebut maka penafsirannya dianggap menyimpang. Hukum Indonesia mengakui hal ini, misalnya adanya asas lex superiori derogat legi inferiori sehingga hukum yang lebih rendah tidak boleh ditafsirkan sedemikian rupa sehingga bertentangan dengan hukum yang lebih tinggi.[8]

Hukum internasional juga sama, silahkan rujuk the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 Pasal 31 mengenai kaidah-kaidah penafsiran perjanjian internasional. Penafsiran tidak boleh bertentangan dengan makna dzahir serta maksud dan tujuan perjanjian internasional tersebut. Bahkan, sebetulnya dalam hukum internasional sebuah Negara dalam menandatangani perjanjian internasional prinsipnya boleh pilih-pilih mana aturan yang dia mau kecualikan pada perjanjian tersebut yang disebut reservasi. Akan tetapi, itu pun ada pengecualian yaitu jika:[9]

  • perjanjian tersebut melarang reservasi baik sebagian atau seluruhnya
  • reservasi tersebut akan bertentangan dengan maksud dan tujuan perjanjian tersebut

Tentu hukum Islam juga sama. Tentu ada kaidah-kaidah penafsiran yang tidak boleh diterabas, dan kalau diterabas maka akan menyimpang. Misalnya aliran Ahmadiyah Qadiyani yang mengaku Muslim sedangkan meyakini Mirza Ghulam Ahmad sebagai Nabi setelah Rasulullah Muhammad s.a.w., Penafsiran macam apa yang bisa membuat Sabda Allah “…beliau adalah utusan Allah dan penutup nabi-nabi…” (Surah Al-Azhab ayat 40) untuk membenarkan keyakinan tersebut? Kecuali memang mereka tidak mempercayai ayat tersebut adalah Sabda Allah sehingga telah kafir karena iman pada Al-Qur’an adalah rukun iman.[10]

Akan tetapi tentu untuk menyatakan suatu ajaran adalah kafir atau sesat, dibutuhkan sebuah analisis komprehensif terhadap struktur dan metode penafsiran pada ajaran tersebut.[11] Tentu hanya orang-orang yang memiliki ilmu yang berkompeten untuk melakukan hal ini, makanya tadi saya bilang boleh mensesat/kafirkan ajaran yang mengaku Islam tapi ada syaratnya: hanya dilakukan setelah analisis komprehensif oleh orang yang punya ilmunya.

Nah, bagaimana kalau ada yang mengaku Muslim tetapi mengikut ajaran yang sudah divonis sesat atau kafir? Seperti yang sudah dijelaskan sebelumnya, walaupun ajarannya sesat/kafir tetapi pengikutnya (jika mengaku Muslim) dianggap Muslim kecuali dibuktikan sebaliknya secara case per case sebagaimana sudah dijelaskan sebelumnya.

Kesimpulan: Menurut hukum Indonesia, TIDAK BERHAK asal-asalan dan suka-suka mensesatkan dan mengkafirkan orang lain. Ada kaidah-kaidah, syarat-syarat, baik dalam melakukannya juga siapa yang boleh melakukannya.

Penutup

Menurut saya adalah hal yang sangat menarik jika:

  1. Ada yang mengatakan ‘tidak boleh asal memfatwa sesat/kafir’ dengan mindset liberal Hak Asasi Manusia. Padahal justru dalam kerangka hukum Indonesia maupun hukum Internasional (tepatnya hukum Hak Asasi Manusia Internasional) malah boleh asal mensesatkan atau mengkafirkan orang lain, sebagai bagian dari kebebasan beragama dan berekspresi.
  2. Ada yang mengatakan ‘tidak boleh asal memfatwa sesat/kafir’ padahal dia tidak memeriksa sama sekali hujjah yang dibawakan oleh pihak yang mengkafirkan itu. Yang ‘asal’ berpendapat siapa ya sebenarnya?
  3. Ada yang mengatakan ‘tidak boleh asal memfatwa sesat/kafir’ padahal dia bahkan tidak tahu apa arti istilah–misalnya—ushul fiqih, ta’wil, atau bahkan Al Fatihah belum bisa baca dengan sempurna tajwidnya, belum hafal terjemahannya, dan tidak tahu cara menafsirkannya, sedangkan pihak yang mengkafirkan adalah seorang Ulama besar yang hafal Al Qur’an, paham tafsir, dan hafal puluhan ribu hadist beserta sanadnya, dll.

Prinsipnya sih sederhana. Kalau kita tidak paham ya jangan berpendapat, kalau dikasi tau ya di dengerin, kalau nggak paham ya tanya.

Tambahan Catatan:

Fatwa kafir atau sesat itu tidak berarti kita tiba-tiba berhak untuk mengejar, membacok, membunuh, atau apapun yang bersifat anarkis, karena itu bukan ajaran Islam melainkan ajran YAHUDI (silahkan lihat Kitab Perjanjian Lama, Deuteronomy 13: 6-11). Perang pun dilakukan hanya kalau kita diserang kaum kafir, atau dalam saat tertentu jika dibenarkan untuk melakukan perang ofensif (yang juga terkadang dapat dibenarkan dalam jus ad bellum menurut hukum internasional. Untuk bacaan lebih lanjut bisa lihat sumber-sumber lain: carilah keyword ‘military intervention’ atau ‘humanitarian intervention’).

Berikut beberapa dampak nyata secara hukum jika seseorang dihukumi sesat/kafir:

  1. Tidak shalat bermakmum padanya.
  2. Tidak memakan daging sembelihannya.
  3. Saat dia meninggal, tidak menshalati jenasahnya.
  4. Dia tidak mewariskan harta pada ahli warisnya yang Muslim, tidak pula berhak menjadi ahli waris dari seorang Muslim.
  5. Tidak mengambil ilmu agama darinya (kecuali untuk melihat kesesatannya)
  6. dll

————————————

[1] analogi lain: ingatlah bahwa walaupun sesuatu itu benar salah (misalnya pelaku pencurian), itu tidak berarti boleh berlaku anarkis. Apakah karena ada potensi anarkisme, hukum pencurian harus diubah sehingga jadi dibolehkan?

[2] Misalnya Surah Al Isra ayat 36, Hadist dalam Sahih Bukhari No. 100,

[3] Sahih Bukhari No. 6104 dan No. 6105, Sahih Muslim No. 60 dan 110, dll

[4] Misalnya Imam ibn Taymiyya r.a. dan Shaykh Salih al-Uthaymeen. Rujukan lengkap silahkan lihat http://abul-jauzaa.blogspot.com/2010/03/kaidah-kaidah-dalam-pengkafiran.html

[5] Sahih Muslim No. 183a, see also Surah An-Nisa ayat 40

[6] Lihat blog Abul Jauzaa di Note 4 untuk lengkapnya.

[7] Untuk lengkapnya dalil-dalilnya beserta siapa saja ulama yang sudah menjelaskannya: http://salafy.or.id/blog/2012/09/03/membongkar-kesesatan-syiah/

[8] Sudikno Mertokusumo. 1991. Mengenal Hukum (Suatu Pengantar). Penerbit: Liberty Yogyakarta, Hlm. 74

[9] Pasal 19 Vienna Convention on the Law of Treaties 1969

[10] Sahih Muslim, Hadist No. 8 dan 10. Ingat juga bahwa “rukun” artinya kalau satu tidak terpenuhi, maka semuanya batal, misalnya rukun shalat.

[11] Lihat bagaimana komprehensifnya dalil-dalil yang ada pada link di note 7? Sekilas akan tampak sangat komprehensif, padahal banyak sekali bukti yang bisa ditunjukkan dan dianalisis, dan para ulama sudah melakukan ini